对宪法司法化的期待

【摘要】宪法最重要、最根本的东西就是对公民权利的保护。公民是社会的主体，其权利在其他法中是具体、受限的，甚至不一定能得到体现，只有宪法里是最广泛、最概括、最根本的，宪法司法化有助于公民权的保护。本文从法律、现实层面阐述了要切实实现基本人权保障，必须实现宪法司法化。
【关键词】基本人权；宪法；司法化
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、宪法司法化与保障人权的理论联系

　　1、宪法是最高法

　　宪法是一个国家一切制定法的标准，是母法、根本法，具有最高法律效力，它规定了公民的基本权利。

　　2、基本人权理论

　　人权是指每个人作为人应当享有的基本权利，这种权利在现代社会一般都由宪法规定并保障。人权一经宪法确认之后，就被具体化为公民的基本权利，宪法便成了人民权利的宣言书，公民的基本权利也就成为宪法的逻辑起点和归宿。

　　3、无救济就无权利

　　权利保障是宪法的基本原则与内容，而在现代法制社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性救济途径。

　　二、我国宪法司法化的必要性

　　（一）、宪法司法化的概念及当前现状

　　所谓宪法司法化即宪法作为法院裁判案件的直接法律依据。我国1982年宪法实施的十几年中，公民的宪法意识有了很大提高，宪法保障的公民基本权利得到进一步具体化，但有些违宪现象仍未能有效解决，宪法实施一直处于一种尴尬的境地。

　　（二）、我国宪法司法化的必要性

　　1、保护公民基本权利的需要

　　宪法作为我国的根本大法，全面的规定了公民的基本权利。这些基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。但是这种具体化不可能完全穷尽，如果公民因没有被具体化的宪法权利被侵犯，不仅不能通过普通诉讼得到保护，又不能依据宪法提起诉讼，则宪法基本权利便失去了存在的意义。无救济便无权利，保护公民的基本权利不受侵害无异于一纸空文。因此笔者以为，宪法司法化是宪法权利救济制度，宪法救济将使公民的基本权利得到最终保障。

　　2、宪法不进入诉讼缺乏依据

　　所谓宪法司法化即宪法作为法院裁判案件的直接法律依据。我国现行的1982年宪法没有任何一个条款明示或暗示宪法不能作为法院裁判的依据。相反却明确：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”、一切公民、组织和机构都“必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。宪法不进入诉讼究其原因主要是司法机关长期形成的惯例。主要表现为最高院于1955年作出“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”的批复；1986关于人民法院的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复，但该批复对是否可引用宪法判案采取了回避的态度。如何看待这两个颇具隐晦色彩的批复，笔者以为不可机械的理解为是对裁判拒绝适用宪法的规定。55年批复只是明确刑事判决中不宜引用宪法，并未规定民事、经济和行政等判决中不可以引用宪法。况且从文义理解刑事判决中“不宜”引用宪法，并没有绝对排除适用宪法的可能。86年批复对法院可否引用宪法规定判案，既未肯定，亦未否定。不能将该批复理解为排除了引用宪法条文判案的可能。由此可见，中国宪法不进入诉讼，只是司法机关对最高院两个批复的误读，并没有明确的法律依据。

　　3、宪法的法律特性决定其适用的司法化

　　宪法的性质、任务和功能决定了其较其它法律具有最强的政治性，于是传统的观念便认为宪法具有的纲领性、抽象性、宣示性等特点，决定了其不具有可诉性。笔者以为不能以此为由简单的排除宪法的可诉性，抽象的宪法原则只要借助于成熟的释宪理论可以也应该被司法化。宪法首先是法律，而且是法律中的根本大法，因此，宪法具有法律的所有特征。法律的生命在于执行，可诉性是法律的基本特征，宪法当然不能例外。宪法的法律性表明宪法可以且必须被司法机关适用。

　　4、各国宪政经验的总结

　　美国是历史上第一个使宪法进入诉讼的国家，美国宪法没有关于宪法司法化的明文规定，首席大法官约翰.马歇尔对著名的1803年马伯里麦迪逊一案的审判首次确立了联邦最高法院的宪法司法适用权。法国1958年宪法创设了宪法委员会，其他一些国家相继效仿，宪法司法化的观念逐步被世界大多数国家接受。世界上无论是成文宪法或不成文宪法国家大都将宪法作为一个裁判准则反复适用，可见宪法司法化是合理而且可行的。这种先进的宪政经验应该被我国吸收。

　　三、我国有关宪法适用的司法实践

　　2001年我国出现了被称之为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案。齐玉苓和陈晓琪原系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格，而陈晓琪落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年比业后陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配至中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权有受教育权为由诉至法院。要求被告停止侵害，并赔偿精神损失[1]。2001年8月13日，最高院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。伴随着这一批复，山东高院依据该批复对齐玉苓案作出了判决。这个批复使个案当事人受到侵害的合法权益得到确实的司法救济，从而实现了个别正义。透过该批复，可以看到其背后蕴涵着巨大而深远的意义。

　　第一，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。我国宪法虽然规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利，这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护以外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态。公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。最高人民法院的上述《批复》第一次打破了法院对此问题的“沉默”，旗帜鲜明地指出，公民宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法实践中无疑具有里程碑意义。

　　第二，首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。公民在宪法上所享有的基本权利通过何种方法来保护，这在我国司法实务中一直是一个悬而未决的问题。就本案而言，陈某实际上先后侵害了齐某的姓名权、受教育权以及劳动就业权等三种不同的权利，最高人民法院从本案的实质出发，认为齐某主要受到侵害的是公民的受教育权，侵害姓名权只是侵害受教育权的一种手段，劳动就业权的侵害也只是侵害受教育权的后果。这就抓住了本案的重心和关键。在这里应当指出的是，最高人民法院在这《批复》中并没有将公民在宪法上所享有的受教育的权利视为一项民事权利，而是将其作为宪法上的专有基本权利来看待。这就将公民宪法上的基本权利与普通民事权利区别开来。

　　齐玉苓案无疑开创了我国宪法司法化的先河。同时亦向司法界传达了一个宪法司法化的强大信号。诚然宪法司法化是另人鼓舞的表述，齐玉苓案只是一个符号，宪法司法化仍旧是一个复杂的问题，现实中仍存在诸多障碍。

　　四、宪法司法化的障碍

　　1、宪法的抽象性

　　宪法规定的是国家根本制度和任务，是对国家政治结构、经济制度、社会制度、公民的基本权利与义务的规定。从其内容看具有高度纲领性、抽象性，宪法规范逻辑结构中的法律后果只是一种否定或肯定的评价，并不包括惩罚内容即裁判规则。对诉讼中双方当事人的权利义务关系没有具体规定，其弱制裁性造成宪法规定的大部分内容都不能由法院强制执行，缺乏可操作性。

　　2、观念的僵化

　　长期以来，人们都将宪法与政治紧密的联系在一起，这给宪法抹上了强烈的政治色彩。强调宪法的政治性，而忽视其法律性和司法性。应当承认，宪法在一定程度上的确具有政治性，这是由其规定的内容和任务所决定的。但这不是说宪法就等同于政治[2]。宪法首先是法，具有普通法律的共同特征，都是由国家机关制定或认可的具有普遍约束力的行为规范，人们对其法律性的漠视，是宪法司法化的观念障碍。“经验和知识告诉我们，法必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用。”[3]。

　　3、我国公民整体的宪法权利意识淡薄

　　我国公司整体宪法权利意识不高，是无法否认的事实。整个社会涉及宪法权利、权益的案件、事件较之于其他权利、权益争议，之前较为罕见，近几年才逐渐出现并呈现上升趋势。有宪法就必然有关于宪法权益的争议，而我国宪法实践中，这种宪法权利之争如此稀少是与公民宪法权利意识较低有关。显然，过去很长一段时期，我国公民的宪法权利意识未形成足以促使宪法司法化的社会条件。

　　4、宪法实施的程序性规范不完善

　　现行宪法中程序性规范总体数量较少，而且过于粗糙，规范要素过于简略；部分委托性程序条款缺少必要的正当限制；部分程序缺少结果性或结果设计不良等等[4]。程序是法律的生命形式，是法律内在生命的体现。任何实体法都必须由程序法来保障其实施。宪法实施的程序性规范不完善，使宪法实施失去制度保障，以致其难以进行司法领域为法院所用。

　　5、无专门机构受理宪法诉讼案件

　　我国宪法一直未能进入诉讼，而且也没有设立宪法诉讼机关。虽然现行宪法规定我国的全国人民代表大会和全国人们代表大会常务委员会都是监督宪法实施的机构，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的规定，全国人大常委会有撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权利机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，但是这种活动并不是应用宪法处理具体案件的专门活动，不是解决特定的人或事的具体纠纷的。全国人大或全国人大常委会在这方面的监督权在本质上仍然是立法权。立法权是原则的，而司法权则是具体的。宪法诉讼的专业性、技术性、经常性与最高国家权利机关的职能活动及活动方式相去甚远。所以全国人大或全国人大常委会的这种监督权属于立法上的监督权，立法权一般不涉及具体个案，不属于宪法的适用，更不能以立法上的监督来代替司法上的适用。另外，由于没有明确规定人民法院可否受理宪法案件，当法院接到宪法性质的诉讼时就会束手无策，或者向上级请示，一级请示一级，等待回应，或者以无法律依据为由不予受理，使当事人投诉无门，使宪法司法关系无法形成[5]。

　　五、宪法司法化的建议及限制

　　（一）、建议

　　1、确立宪法司法化观念

　　科学、理性的宪法观念是宪法司法化的前提，也是建立和完善现代宪政制度的前提和基础。因此我们理应清除固守的传统观念障碍，树立：宪法也是法，并且是最高法，它是整个法律体系的依据和基础，应该具有最高的法律效力的科学理性的宪法观念。只有这样宪法才能得到有效实施，宪法的内在精神才能够彻底得到贯彻。宪法司法化的目的不仅是通过司法手段审判几个违宪案件，更重要的是最大范围的保护人们的基本权利。

　　2、补充胜任诉讼的宪法文本

　　宪法司法化就是用宪法规范判断一切纠纷的活动[6]。这就向宪法文本提出了要求，它必须是一部能够具备诉讼条件的法律。根据外国的经验，宪法司法化应具备一般司法的构成要素。现代国家的经验表明，一部具备诉讼条件的宪法有几大特点[7]，即规范性、控权性、可操作性、强制性。这些对我国宪法司法化至关重要。在当前情况下，可将宪法作一些修改。首先将事实陈述性内容和价值宣告性内容尽可能压缩，只保留最必要的成分，避免宣言压倒规则。其次，大量啬权力行使及权力牵制规则。现行宪法最大弱点之一是突出权力宣示而极少权力行使规则和权力牵制规则，仅有的几条权力牵制规范双由于缺少程序规范难以操作。为使宪法产生规范权力的效力，必须大量增加权力行使规范，建立制约平衡机制。再次，增加公民基本权利的保障性规定[8]。

　　3、建立合理的宪法司法机构

　　要想宪法实现司法化，必须要有宪法司法的专门机构以及相应的程序规则。这是宪法已司法化的国家的共识。如果没有宪法司法机构，宪法司法就缺乏居间者，而没有居间者，宪法司法关系也就无法形成。那么这个专门机构究竟怎样设置呢？有两个基本要件是必须考虑的：第一，宪法司法机构应该是独立的、中立的、具有权威性的；第二，宪法司法机构必须采用一套类似于普通司法程序的专门程序。我国宪法司法机构的设置是否合理，就要看它是否体现了这三个基本要件所蕴涵的精神。根据我国国情，建立独立的宪法法院具有较大的可行性和有效性。

　　4、全面提高法官能力和素质。

　　有了专门的宪法司法机构，当然要有运行该机构的法官。宪法司法化，法官的能力和素质不可忽视。高水平、高素质的法官队伍是宪法司法化得以顺利实现的保障。现阶段我国法院来源仍呈多元化趋势，有些法官的能力和素质有待提高。宪法适用工作重要、艰巨、复杂，应从司法机关、高等法律院校和法学研究机构里具有司法从业资格的人员中遴选宪法法官。具有深厚宪法理论基础和丰富宪政实践经验的法官，才能在审理宪法案件的工作中做到游刃有余[9]。

　　（二）限制

　　1、司法过程中，宪法救济，应该是穷尽其他救济的最后手段。

　　寻求宪法救济的案件应是宪法案件而非一般法律案件。当事人须已经穷尽了法律上的所有救济手段，仍然无法解决。法院在裁判过程中出于自已的角色定位与作用，在作出违宪判断时须是不得已而为的最后手段。

　　2、宪法救济，并不一定意味着在裁判文书中直接引用宪法作为裁判依据。

　　宪法所确认的公民基本权利被侵害时应得到包括诉讼在内的各种保障和救济，但这并不意味着凡涉宪法权利的案件都要引用宪法作为裁判依据。在宪法权利已被普通法律具体化情况下，应适用普通法律。随着我国立法的不断完备，一些与民事权利相关的宪法权利将会逐步具体化为民事权利。从而大大减少民事裁判中直接引用宪法条文作为依据的可能。因此笔者以为直接引用宪法条文作为裁判依据的案件，应只限于宪法诉讼。

　　结语

　　现代司法的终极目标是为了保障公民权利，司法是人权法律保护的最后屏障，公民的权利至高无上。随着近年来我国经济和社会的迅速转型，公民基本权利受到侵害发生的纠纷大量出现，宪法司法化刻不容缓。只有将宪法司法化才能使宪法具有旺盛的生命力，才能将静态的宪法激活为动态的宪法，才能不断推动宪法的发展，维护宪法的最高权威，才能真正全面保护公民的基本权利，推进建设法治国家的进程。
 
【作者简介】
孙青，扬州市邗江区人民法院民二庭任职。


【参考文献】
[1]黄松有著《宪法司法化及其意义》，载人民法院报，2001年8月13日第B01版
[2]黄松有著《宪法司法化及其意义》，载人民法院报，2001年8月13日第B01版
[3]荆知仁著，《宪法变迁与宪政成长》，正中书局。
[4]吕尚敏著，《宪法中的程序与程序中的宪法》（硕士学位论文）
[5]仓明著，《论宪法的司法化》，载《扬州教育学院学报》第21卷第4期
[6]张存著，《略论我国宪法司法化的若干法律条件》，载《浙江省政法管理干部学院学报》，总第49期
[7]周永坤著，《从宣言性宪法到法律性宪法》，载《法商研究》1999年第3期，第20页
[8]张存著，《略论我国宪法司法化的若干法律条件》，载《浙江省政法管理干部学院学报》，总第49期
[9]赵越、顾海波著，《中国宪法司法化诌议》，载《当代法学》2003年第11期