实施侵犯专利权行为的判断

发布日期：2010-05-15 作者：110网律师

     我国专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。由此可见，专利侵权行为是指未经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利的行为，专利法的该条规定，列举了实施专利行为的几种形式，即专利侵权行为的类型。     第一，侵犯发明和实用新型专利权的行为
    1）制造专利产品的行为，是指未经权利人许可，通过实施专利权利要求书中所记载的产品技术方案，制造专利产品的行为。即使行为人尚未使用、销售、许诺销售其制造的专利产品，同样构成专利侵权，在司法实践中已经发现了有的侵权者在他人的专利将要到期的时候，制造了大批的专利产品存放于仓库，一旦他人的专利失效，就销售专利产品。
    2）使用专利产品的行为，是指未经专利权人许可，通过本人或者他人实施专利权利要求书中所记载的产品技术方案制造的专利产品得到了应用。何为应用？一般理解为该产品在生产、经营过程中可以起到一定的作用，或者将起到一定的作用。为什么说“将起到一定的作用”，是为了防止行为人购买了侵权产品后储备起来，作为备用产品。在30年代，美国政府从境外进口了一批武器，这批武器运到美国以后一直存放在仓库里备用，法院认为政府的这种行为构成了“使用”，判决专利侵权成立。
    3）销售专利产品的行为，是指以专利权利要求书中所记载的技术方案而制得的产品的所有权从卖方有偿转移到买方。侵权行为人往往通过销售行为，使专利侵权产品进入流通领域，对专利产品的市场带来冲击，因此销售专利产品的行为会直接造成权利人的经济损失。
    4）许诺销售专利产品的行为，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展览会上展出等方式做出销售专利产品的意思表示。“许诺销售”是新的专利法为杜绝即发侵权行为而添加的新类型专利侵权行为，李恒欣律师认为合同法中提到的要约和要约邀请行为均可构成许诺销售。但是，在认定许诺销售行为时，应注意被许诺销售的产品是否为专利权人或者专利权人许可的生产者投入市场的专利产品，如果是这类情况，应认为专利人在这些产品上的专利权已经穷尽，他人对这些专利产品的许诺销售行为应受到法律保护，当然对这个事实的举证责任应由许诺销售者承担，如果他不能证明专利权人在其许诺销售的专利产品上的专利权已经穷尽，应适用过错推定原则，认定侵权成立。雷铨业是ZL0022799.8号“一种带滑轮轨的窗帘圆管道”实用新型专利的专利权人，他在一次国际家具博览会上展示自己的专利产品时，发现有两家参展商也展出了同样的产品，权利人向广东省知识产权局提出申请，认为许诺销售行为严重侵犯了专利权人的合法权益，请求广东省知识产权局责令参展商停止在博览会上展示与上述专利相同的产品。广东省知识产权局通过调查勘验认为被控产品落入该实用新型专利的保护范围，参展商展示与该实用新型专利相同的产品，构成在许诺销售活动中侵犯专利权的行为，应当承担相应的法律责任。
    5）进口专利产品的行为，是指以专利权利要求书中所记载的技术方案而制得的产品从空间上从境外运进国内。从中可以看出，我国专利法禁止“平行进口”行为，所谓“平行进口”，是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此以前已在本国得到了保护。由于专利的地域性，导致平行进口的侵权行为。
    6）使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为，使用专利方法是指采用权利要求书中所记载的方法并实现其目的、优点或者积极效果的行为；专利法还规定对方法发明专利的保护延及产品，即使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品也构成侵权。
    第二，侵犯外观设计专利权的行为
    外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。与发明和实用新型专利侵权不同的是，使用或者许诺销售外观设计专利产品的行为，不构成侵权。
    1）外观设计专利侵权判断中，应当按照被控侵权产品和专利产品的商品销售分类来确定二者是否属同类产品。
    2）产品的外观设计和被控产品的外观设计是否构成相同或者相近似，应当将二者比较：如果两者形状、图案、色彩等全部构成要素相同，应当认定为二者是相同的外观设计，侵权成立；如果构成要素中的主要设计部分相同或者相近似，次要部分不同，则应当认定为是相近似的外观设计，应认定侵权成立；如果两者的全部构成要素不相同或者不相近似，则应当认定为是不同的或者是不相近似的外观设计，不构成侵权。
    3）判断的标准应是普通的消费者，而不是所属领域中的专业技术人员。
    在海尔电器国际股份有限公司诉青岛日普电器公司专利侵权案中，法院在判决中对日普公司生产的洗衣机外观与海尔公司的外观设计专利从主视图、俯视图和侧视图三个角度进行了对比后认为：“通过比对可以看出，虽然二者构成要素中在个别位置上有差别，但这些差别在整体设计中是次要的，并不影响对其相似性的判断，从整体上看，应该认为二者的构成要素中的主要设计部分是相近似的，认为被告生产的‘日普’牌XQB23-A型全自动洗衣机的外观与原告的外观设计专利具有相似性”，因此判决被告侵权成立。
    第三，假冒专利行为
    假冒专利行为，是指非专利权人未经专利权人许可，在其产品或者产品包装上标注专利权人的专利标志或者专利号，冒充专利权人的专利产品。对这种假冒他人专利行为，情节严重的，应依照我国刑法第216条规定追究行为人的刑事责任。构成假冒专利罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，但不论是否构成犯罪，都应当承担侵权民事责任。
    第四，间接侵权行为
    间接侵权行为相对与直接侵权行为而言，是指行为人本身的行为并不构成侵权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，侵犯专利权的行为。对于间接侵权行为人应与直接侵权行为人承担连带民事责任。我国专利法没有间接侵权的规定，但在司法实践中遇到过相当数量的间接侵权的行为，主要有以下几类：
    1）制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。
    2）未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实施侵权技术方案的行为等。此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。受让方实施他人专利技术构成直接侵权，转让方则起到教唆，帮助他人实施侵权行为的作用，而构成共同侵权，应当承担连带民事责任。
    3）专利权的共有人未经其他专利共有人的同意而许可他人实施专利技术。
    一般情况下，间接侵权人不能单独地成为被告，必须与直接侵权人作为共同被告。在美国曾发生过这样一起案件，美国的法官对该行为是间接侵权还是直接侵权前后作了相反的解释：原告南方包装公司拥有一项用来剥虾壳机器的专利，被告来川公司在美国生产了这种机器的所有零件，并且完成了部分组装，把部分组装的机器和其余零件分成几个箱子运到巴西。被告承认收件人可以在一个小时内完成专利产品全部组装。美国第五巡回法院认为，被告在美国境内生产了所有的零件，完成了大部分组装，这种行为构成了美国专利法第271a条规定的“制造”，专利侵权成立。显然，美国第五巡回法院的法官认为，被告的行为是直接侵权行为。但是，美国最高法院推翻了第五巡回法院的判决，认为：在零件被组装处于可以运转的机器以前，被告的行为不构成美国专利法规定的“制造”，零件生产上只能够作为共同侵权人承担间接侵权的法律责任，而共同侵权是否成立有赖于直接侵权是否成立，由于最后的组装、销售和使用都只在美国境外完成的，根据专利的地域性原则，直接侵权不成立，所以共同侵权不成立，被告的行为不构成专利侵权。美国最高法院的法官认为被告的行为是一种间接侵权行为，由于没有直接侵权者，因此侵权不成立。但这个案件的判决是有争议的，笔者认为不能机械的理解制造行为，只要行为人生产了专利产品的全部零部件，即使不组装，也应认定制造行为完成，本案被告的行为是直接侵权，而不是间接侵权行为。

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