对“权利”与“利益”之争的剖析——基于侵权责任法的视角

【摘要】在侵权责任法起草过程中，学界对其调整对象是“权利”和“利益”还是“权利”或“利益”意见不一。本文从法学史和比较侵权责任法的角度，且以一般人格权为例阐明了侵权责任法调整对象为“权利”和法律“利益”的理由，指出了二者的区别与适用时的合理限制，并为“法力学”的合理性提供了理论和立法之论成。
【英文摘要】In drafting of the Tort Law of China, the views about object of Tort Law from “right” and “interest” to “right” or “interest” varied in the academic circle. Based on the history of Jurisprudence and Tort Law and taking General Personal Rights as an example, this paper clarifies the reason why the object of Tort Law is “right” and “interest” and points out the difference between “right” and “interest” and the reasonable restriction of their application, meanwhile the paper fully proves the rationality of the doctrine of Power of Law at theory and legislation level.
【关键词】权利；利益；侵权责任法；法力说
【英文关键词】right; interest; Tort Law; the doctrine of Power of Law
【写作年份】2010年


【正文】

　　2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》。该法第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”[1]虽然该条款将侵权责任法的调整对象界定为“权益”，但是对“权益”一词的论争或理解仍不乏模糊，莫众一是。实际上，纵观侵权责任法的起草过程，对如何划定侵权责任法的调整对象这一问题，在学界一直争论无休。典型的两种意见是：一种观点认为，“权利”是法律规定的，侵犯“权利”的行为就是对法律的违反，行为人应当承担民事责任，但法律明文规定的“权利”之外的“利益”，也在侵权责任法的保护范围之内。另一种观点认为，“权利”并不只限于法律规定之“权利”，“权利”也存在于社会中，而“利益”不过是“权利”的实质或后果，不存在没有权利的利益。[2]本文力图以法学史和比较侵权责任法的角度来厘析权利的真实图景以及“权利”与“利益”的区隔与相互联系，从实证主义法学观点来阐述民事权利本质“法力说”的科学性与现实可行性。

　　一、法学史上的求证：现有民事权利定义之正当性

　　追溯法学史，“权利”一词，并非始自鸿蒙初辟时，东西方法律文化史概莫能外。罗马法时期，确定的权利概念和权利分类尚未出现，但是罗马人以法律来支持凡是正当的事情，来进取道义上的至善，从而自发地在观念和技术上把一些现实问题指引到“权利”概念上来。梅因说：“概括的权利用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。”[3]直至19世纪中后期，随着社会生产力的极大发展和分析法学思潮的兴起，法定权利与义务成为社会生产与交换乃至社会秩序的强效机制，被作为法律（法学）的基本概念的“权利”方得以总结出来。[4]需要指出的是，本文的权利概念是指法律权利，而非哲学或者道德学所指言的纯粹道德权利。于此意义上，权利不啻是“私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”[5]

　　然而，关于权利的本质的争议，从权利概念产生伊始就一直未曾停歇，至今仍在继续。事实上，权利的本质也是本文认证全过程的一个逻辑起点。法学史上，关于权利的本质，众说纷纭。其代表性观点主要有：

　　1、“意志说”（也被称为“自由说”）。以德国著名法学家弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）为代表，该学说认为：“权利为意志的自由，该意志自由即为人，并只有人是意志天赋的。就此在我们看来，每单个法律关系作为人格人与人格人之间的关系，通过一个法律规范加以确定。”[6]质言之，法律是行为规范，对特定主体而言，法律仅规定，他可为哪些行为，不可为（含不可不为）哪些行为。前者就是权利，后者就是义务。至于行为的动机、结果等，均非权利之本义。在绝大多数情况下，权利人依法支配自己的人身和财产，主观上是为了有利于自己，客观上也可能有利于自己，但不能否认存在一些例外，如赠与行为、捐助行为，乃至舍已救人行为。赠与、捐助行为是权利人行使财产权，舍已救人行为是权利人行使人身权。不能因为此类不利于权利人，而否认权利人是在行使权利。正是此类例外，证明权利仅仅是一种行为资格，而与这一行为目的和原因无关。对此类行为资格的任何妨碍，均为侵害权利，为法律所禁止。

　　可见，权利只是一种行为资格，这种行为资格可能是利益，可能不是利益；可以谋取利益，可以不谋取利益；可能取得利益，可能不取得利益。因此，权利和利益并无必然的、实质的联系。而事实上，现有权利定义均视利益为权利之要件，将权利和利益必然地加以联系。

　　2、“利益说”。以德国学者鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Ihering）为代表，该学说认为：“权利是受法律保护的利益；主观权利的真正实质是存在主体的利益，利益的实际效用的享受上。”[7]“意思说”（“自由说”）对行为的目的、原因，在所不问。而“利益说”认为，这一行为的目的是行为人自己的利益。因此，前者认为权利的本质是自由，后者认为权利的本质是利益。

　　权利本质“自由说”和“利益说”的分歧，不仅涉及对权利的看法，而且涉及现代法学自然人人格平等的根本原则。这一原则其实可表述为：任何意志天然地享有相对于实现资格的表现资格。法律上的人格是作为意志存在形式的主体实践或形成其意志的资格。“自由说”意味着法律不得过问意志后面的因素，即意志的动机，因而任何意志均享有相对于实现资格的表现资格，均可以与其他意志平等地竞争实现资格。而“利益说”意味着法律可以过问意志后面的因素，任何不以利己为目的的意志，均不享有表现资格，从而其存在形式不享有权利资格即主体资格。可见，“利益说”与这一根本原则相矛盾。[8]

　　3、梅开尔的“法力说”（即“法律力量说”）。“法力说”综合了意志说和利益说的合理之处，认为权利是由特定的利益和法律上之力两种因素构成的。特定利益为权利的内容，法律之力为权利的外形。[9]

　　这些学说各持所见，难相上下。为此，拉德布鲁赫对于权利本质的纷争作了一个调和性阐明：“人们习惯于既不把它作为法律赋予的意志力量又不（如耶林）将其作为法律上保护的利益去理解：两种描述都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的前法律实质而言，后者则是法哲学动机，即在授予权利时指引给立法者的动机。”[10]这种将“意志说”和“利益说”折衷调和的看法似乎显现了拉氏对“法力说”的倾向性支持。事实上，“法力学”在大陆法系许多国家和我国台湾地区已经成为通说。在中国大陆，目下影响甚广的几种民法著作均采用此说。譬如，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”[11]“民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。”[12]权利是“个人享有特定利益的法律之力”。[13]“权利是法律赋予民事主体享有的利益范围或者实施一定行为实施某种利益的可能性……”[14]“民事权利，是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。”[15]“权利是法律保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。”[16]

　　按照权利本质“法力说”，法律权利被认定是由特定的利益和法律上之力两种因素构成的，特定利益为权利的内容，法律之力为权利的外形。

　　首先，法律之力是权利的外形。尽管利益是权利的最基本和主要的因素，但是只有受法律保护的利益才能称之为权利，也正是在这一点上，我们可以将权利和一般的利益概念加以区别。

　　其次，权利是以特定利益为内容的。从法律技术层面，此处所谓的“特定”利益可以理解为已经类型化的利益。这种利益的特定性将权利与狭义上法益区别开来。[17]法益是一个社会的法观念认为应予保护的利益，但这种受法律保护的利益乃是一种概括的、不确定的利益，不具有具体的权利形态。[18]

　　可以说，一般利益、法益（广义）和权利这三种利益形态所涵摄的范围渐次减小，而受到法律保护的力度渐次加强。这一对权利本质的把握可以将权利和一般利益以及法益相区别。由一般利益、法益和权利所形成的利益结构可用图例表示如下：

　　（注：图中圆圈代表法律所保护的范围。在圆圈中，权利与狭义上的法益相对，并且线条的密集程度与法律保护力度正相关。利益的覆盖面为最大，其溢出圆圈的部分是一般意义上的利益，不为法律所保护。）

　　应该看到，一项具体的利益在利益结构中的位置并非一成不变。随着经济和技术的发展以及社会文化观念的变迁，它在利益结构中位置可能发生变化。一般认为，一项具体利益从一般利益到法益再到权利的转变过程，是一个利益类型化的立法技术处理过程。

　　刘士国先生总结侵权责任法调整对象之争的来源时说：“两种观点，反映了两种不同的法律观，前者似受法实证主义影响，认为法律之外没有法，故无法律规定之外的权利，只能称利益，但又与实证主义不同，法实证主义不承认法外利益。后者为自然法观，认为法律之外有法，权利是法的内容，存在于社会生活之中，因此，侵权责任法之规定侵犯权利，不需再加上侵犯‘利益’。”[19]循此，“利益说”接近于法自然观，而“法力说”则偏向于法实证主义观点。从上面的分析看，在法学理论（法学史上的分析）层面，“法力说”无疑勾勒出一幅叠床架屋，错落有致的利益结构图景，丰富了实践面向上的指导功能。

　　二、实践上的选择：是“‘权利’和‘利益’”，不是“‘权利’或‘利益’”

　　现代侵权责任法的基本价值取向是，对侵权行为发生的损害提供充分法律救济，以保护被侵权人之同时，维护个人活动的自由，并确立行为规则。简言之，侵权责任的成立，就是在实在法上划定被侵害人权益保护与个人活动自由的界线。如果过于保护被害人权益，个人活动自由必将受到限制。因此，合理地限制个人活动自由，并且适度保障被害人之权益，成为侵权责任法最基本的问题。

　　进而言之，当一项具体利益为法律调整时，个人就能够清楚地预期，当自己从事某种行为的时候，是否侵害到对方的利益，从而不去实施这种行为。博登海默在分析秩序需要之心理根源时认为：“需要人与人之间有序关系的倾向，主要追溯到两种欲望或冲动，它们似乎深深地根植于人类精神之中，第一，人类具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先入为主倾向。第二，人类倾向于对一些情形作出逆反反应。”[20]像秩序一样，法定权利的功能起到了确定人们行为准则的作用，它划定了人与人之间行为的界限。但是，某种利益可能溢出法律的保护范围，一旦被侵害的对象是利益而不是权利的话，行为主体就难以知道这种行为会不会受到法律的追究。在这种情况下，该种利益是不是应当受到保护取决于法院的判断，而不是行为主体的判断。这样，对行为主体而言，如果不对合法利益加以界定，主体无从知晓自己自己行为的后果，就会严重地妨碍人类行为的自由。一言以蔽之，“人类之生活资源，有权利、法益及自由资源。法律体系所规范者，以权利为原则，以法益为例外；法律体系并不规范自由资源。财产上不利益或非财产上不利益，从法律体系之规范衡量之，必须表彰权利或法益受到侵害，否则不能获得救济。”[21]

　　如何划定被侵害人权益保护与个人活动自由的界线，各国和地区立法例不一。法国民法第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失（Faute）而致损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这在理论上并没有对于权利与利益加以区别。德国民法第823条第1款规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权及其其他权利者，对于他人负赔偿因此所生损害之义务。”德国法强调对加害人保护之范围，其规定较为狭隘。台湾地区“民法”第184条第1项前段关于侵权行为责任成立之一般规定，基本上采取德国立法例，原则上侵害客体为“权利”，加害人始负赔偿责任。具体到法律保护之“权利”范围，包括人格权（生命权、身体权、健康权、自由权、名誉权、姓名权、信用权等）、物权及智能财产权等，至于纯粹经济上损失，则须加害人故意以违背善良风俗之方法，加损害于他人，始成立侵权责任。

　　日本民法第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利者，负因此所损害之赔偿责任。”日本立法者认为，成立侵权责任以侵害他人既存“权利”为限。这样可以适度限缩侵权责任范围，得以充分保障民事主体的活动自由以及经济上的自由竞争。但后来，日本法之判例学说均认为严格限制侵权责任—必须侵害他人“权利”时侵权责任方得成立—救济范围失之过窄，因而自末川博教授甫始，学者主张以“违法性论”，以替代“权利侵害”理论。末川博教授认为，侵权行为在因违法行为致他人遭受损害时，即属成立。质言之，无论是否侵害权利，只要违反法规或公序良俗，均得成立侵权责任。因此，侵害“权利”，系属违法行为的典型，但不以之为限。可见，日本民法条文规定之“权利侵害”，仅具违法性之表征而已。[22]自此而后，日本关于侵权责任之范围，即以“禁止性”之判断，替代“权利侵害”之要件。

　　中国大陆侵权责任法草案三次审议稿第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”侵权责任法保护客体，显然不以“权利”为限。同时应该看到，依据通说之侵权责任“四构成要件”说，“权利侵害”也并非侵权责任成立要件。[23]

　　从上面可以看到，除法国民法未对权利与利益加以区分外，从德国民法与我国台湾地区“民法”中仅规定了“权利”之侵害，到日本民法之侵权界定从“侵害权利”到“禁止性”判断，再到中国大陆侵权责任法草案明确规定民事权益之侵害，表明侵权行为客体除“权利”，还有“利益”，也就是说，对“权利”和“利益”进行了区分。[24]侵权责任法的保护范围应该是“权利”和“利益”。

　　传统的侵权法，保障的对象主要是特定权利。随着科技的飞速发展和工业文明的日渐推进，侵权行为之客体不再限于特定权利了。知识产权、人格权相继被纳入了侵权责任法的保护范围。特别是近几十年来，侵权责任法发展出现一些新趋向，一些国家确认了引诱违法、第三者侵害债权制度。这些现象表明，侵权责任保护的对象首先是权利，但是它又不限于权利。可以说，现在侵权责任法的保护范围已然扩张到合法的利益方面。对此，王利明先生评价道：“我看这些案件总的趋向都是好的，它突破了我们过去的思维模式。我们传统上有一种思维模式：侵权就是侵害权利，必须有某种权利的存在。”[25]当然，“把‘合法利益的保护’这一概念引入到侵权法上来，就对我们的侵权法提出另外一个严峻的问题。一旦我们的侵权法扩大到对合法利益的保护，那么对个人的行为自由是否会造成妨碍呢？”[26]这又仰赖各国的民法立法，甚至是法官通过个案来对人格法益进行的保护。在立法上，现代侵权法保护的合法利益主要包括以下几类：

　　1、人格利益。在法律上，人格权是无法穷举的，但是没有被规定为权利并不是说在法律上不予以保护。法律保护的是人格利益。人格权是一个开放的、发展的体系。一般来说，像我国民法通则所规定的各项具体人格权并不能涵摄新出现的各色人格利益，为了强化对人格利益的保护，侵权法需要不断扩充其对人格利益加以保护的范围。这样，在法律未将这些人格利益归属为人格权时，它们均属于法律保护的权利之外的利益了。

　　2、死者人格利益和胎儿的利益。在民法上，活着的人才可能享有人格权，死者的名誉、姓名以及肖像等不再体现为一种权利，而是一种法益。民事权利以利益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合。一个人死亡后，他已不可能再享有实际权利中所包含的个人利益，他的某些具体民事权利也不再受到法律保护。但由于权利中包含了社会利益的因素，只能说与该死者生前有关的某些社会利益应当受到法律保护。也就是说，这些人格利益不仅事关死者的延续法益，而且事关其近亲属的精神利益，同时又事关社会公益，故应受到侵权责任法的保护。同理，胎儿的人格权益也要受保护。比如侵权母亲的健康权，导致胎儿受损害，胎儿在出生后也有权要求赔偿。

　　3、纯粹经济损失。所谓“纯粹经济损失”， 在英语中被称为“economic loss”或“pecuniary loss”，是指行为人的行为虽然没有侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上的损失。[27]根据发生形态的不同，可将其大体上分为以下几种：一是间接致损，即行为人对受害人造成的同时，也间接地对第三人造成了经济上的损害。二是失去使用价值的损失。三是不实表示造成的损害，等等。纯粹经济损失的范围往往是漫无边际的，所以各国法上都尽量限缩其保护范围。为此，王泽鉴先生说：“就各国立法及判例学说加以观察，可以发现一个共同规范趋向，即对纯粹财产上利益的侵害出于故意时，应成立侵权行为……以故意背于善良风俗为要件，不是在于惩罚，而是鉴于加害人明知而为之，责任范围可得预见，自不应免于赔偿责任。”[28]因各国侵权法构造不同，对纯粹财产上利益的限制保护方式也就不尽相同，如法国法常采“直接性”标准，即侵权行为人要对其行为引起的所有的直接损害负责，但何为“直接性”在法国法实际中并未形成统一的可被接受的一般原则。[29]而德国法对纯粹经济上损失的赔偿问题一方面以其三层式的侵权行为规范为考量，一方面则采取了“合同法的思维进路”。[29]我国司法实践并未采用此概念。一些学者认为，纯粹经济损失的问题，可以由法官从因果关系的角度加以解决。

　　4、其他经济利益。这里所谓的“其他经济利益”，主要是指那些没有法律明文规定的法益。如盗用他人电子邮箱以他人名义拒绝要约，并造成了该人损失的行为，构不构成侵权呢？这种行为显然不构成对通常意义上的民事权利的侵犯，甚至由于合同尚未成立，连债权是否受到侵害都难以认定。可见，此种权益并未受到现行法律的明文保护，但如果从公平正义的最高民法理念出发，此种权益无疑又是应当受到保护的。就是说，这也是一种法益，自应属于侵权责任法保护的对象。[30]

　　以上对现代侵权法保护的主要合法利益的列举并不完全。事实上，在对合法利益保护的过程中，侵权法也产生了权利生成功能。这就是说，由于司法判例对某种利益的长时期的保护，使立法者觉得此种利益有上升为权利的必要。由此，随着社会的不断发展，这些主要的合法利益将来便可能被民事法律确认为权利，实现“权利”和“利益”的融合。这也要求在具体的案件中，对侵权责任法保护的对象问题必须结合案情作具体分析，方可得出正确的结论，从而最终真正达到个案正义。

　　我国民法通则第117条、第118条、第119条和第120条规定了四种具体的侵权行为的民事责任。王泽鉴先生对之予以了客观的评价：“（1）对知识产权设有特别规定，在比较法上罕见其例。（2）关于人格利益的采列举主义，仅承认身体、生命权外的姓名权、肖像权、

　　名誉权和荣誉权，自由权不包括在内，尚不承认一般人格权，对于贞操权、隐私权亦未加以保护。（3）身份上权利未被列入受保护利益的范畴，如与有配偶之人通奸的侵害配偶权。（4）对于第三人侵害债权的侵权行为，未设规定。”[31]杨立新先生则认为我国民事通则对侵权行为外延限定的缺陷在于，“（1）对于侵害财产权益的侵权行为，没有作出具体的规定，仅称侵害财产，从字面上理解，容易理解为只含对现实的财产即对财产所有权的侵害才属于侵权行为。但从广义的财产概念理解，这样的规定很宽泛，可以作更多的解释，如债权、纯粹经济利益损失等都可以包含在内。（2）对于侵害身体健康的侵权行为，第119条实际上只概括了对健康权、生命权侵害的侵害行为，对身体权未列入保护范围，因而侵害身体权是否属于侵权行为外延，尚不明确。（3）对于侵害姓名权、名誉权等具体人格权的侵权行为限制过于狭窄，对于隐私权、人身自由权、性自主权、信用权都没有规定为侵权行为的客体，对于一般人格权更未规定在保护范围之内，容易造成立法不认其为侵权行为客体的错觉，实属失当。（4）对于侵害身份权的侵权行为没有作出规定，实属一大疏漏。”[32]尽管如此，我国民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种规定是先进的。在该条中，将侵害的对象规定为财产、人身，而回避了财产权、人身权。由于侵权保护的对象不限于权利，所以受害人在遭到损害以后，并不需要证明其何种权利遭到了侵害就可以请求获得救济。民法通则的这种规定，给我们在规定侵权行为的定义和扩大侵权法对利益保护的范围时提供了法律上的依据和启示。也就是说，正如侵权责任法草案三次审议稿第2条之规定，在列举一些基本的法律权利的同时，规定对这些基本权利之外的权益也予以法律上的保护。当然，对侵权客体的列举，即侵权行为类型化的标准则是一个涉及立法技术层面上的问题。为此，杨立新先生建议：“依据侵权客体的不同，划分六种侵权行为：（1）侵害生命健康权（生命权、健康权和身体权即侵害人体的侵权行为；（2）精神人格权（一般人格权、名誉权、肖像权、姓名权、信用权、隐私权、性自主权等精神损害赔偿的侵权行为）；（3）身份权（配偶权、亲权、亲属权）；4、物权；（5）债权；（6）知识产权（著作权、专利权和商标权）。”[33]

　　三、对法益的进一步阐述：以一般人格权为例证

　　如果我们以“法力说”作为民法学构建权利本质体系的逻辑起点的话，那么对尽管经过半个世纪的发展，在理论界与实务界对一般人格权制度的功能与价值均已达成了相当程度的共识后，却仍然没有通过立法的方式将其上升为一种确定的权利形式这一图景必定有所理解。[34]不容否认的事实是，《德国民法典》的确通过其本身强大的体系效应针对一般人格权保护问题给出了一个圆满的解决方案。这也就是，为何直至今日，即使人们对于民法典中缺乏一般人格保护条款的批评不断，然而德国始终没有通过立法的形式明确确立一般人格权制度，而对于一般人格权的保护，仍然是由法官在个案中通过利益衡量的方式来对人格法益进行保护。

　　拉伦茨认为：“《德国民法典》的立法者在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。”[35]这句话充分说明了游离于权利之外的合法利益的模糊性与存在性，认识到“权利”和“利益”同为侵权行为的对象的真正原因。

　　法益是法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止。这种利益形态并不具有法律上可供概括归纳的确定特质，故对之难以类型化，因而它受法律的保护弱于权利。对于法益的阐述，史尚宽认为：“法益乃法律间接保护之个人利益。”[36]洪逊欣认为其乃“法律之反射作用所保护之利益。”[37]曾世雄则认为“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源，……消极承认，一方面肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱之保护。”[38]这些概念仅仅从某个方面之特征对法益加以阐述，并没有明确法益存在的价值，但特别强调在受法律保护方面法益低于权利。目前，在中国大陆民法学界法益尚未被系统阐释过。对于法益进行系统阐述的是刑法学者张明楷先生，他认为：“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[39]虽然这是从一个刑法学者的视角并且借鉴日本法对法益概念进行的阐述，但其对于民法学上的思考仍具有相当重大的参考价值。[40]较之台湾地区民法学者对法益概念的阐述，这一定义的恰当性主要在于其深刻地揭示了法益与宪法基本价值的关系，从这个意义上说，这种对法益概念的阐述无疑在部门法和宪法之间进行了勾连，就是说，部门法对法益实施切实有力的保护就是对宪法价值的维护。

　　故而，在成文法规定的法律权利之外还有着需要通过法律加以保护的利益，这主要归结于社会生活中利益形态的多样化，以至于一些利益难以在立法上得以确定，类型化的基础过于薄弱，无法将这些利益上升为一种法律权利。从某种程度上讲，“法益”这一概念的出现表明“法典万能论”的破产。[41]前面说过，权利的确定性（或者说类型化）赋予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律限制的合理预期。相比较而言，采用广义的利益概念当然可以在概念界定的时候做到游刃有余，不至于让法益在没有得到法律明确规定时而失之法律有效性。以一般人格权为例，可以说，该概念并不存在于法律文本中，而只是学者理论上的阐述。从一般人格权与具体人格权的相互关系看，后者才是真正的权利形态，前者的功能在于对民事主体的人格利益给予全面之保护，以补充后者之不足。随着现代社会的发展，法律对人自身关注度越来越强，前者的类型呈现不断扩张之态势。这样，许多人格利益可以在后进的成文民法立法中类型化为一种具体的权利类型，比如隐私权的演变过程。同时也应看到，在司法实践中已经成型的利益结构可以转变为法律权利，从而得以通过权利救济制度加以保护。从这个意义上说，在对民事主体人格权适用法律时，首先考察的是适用具体人格权的相关保护条文，唯有在没有具体人格权对此作出规定时，才考虑适用一般人格保护的抽象规定。将一般人格“权”还原为“人格利益”在民法整体层面的辐射意义是，有利于准确地对现实生活中出现的种种初始的“利益”予以一个准确的定位。譬如，日本民法通过大学汤案件，将不法行为法所保护的权利加以扩大到利益，并在构成要件上实现了由权利侵害向违法性的转变。又如德国民法将第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权及营业权，实现了侵权法保护客体的扩张。在英美法上，则通过对过失侵权行为（Negligence）类型的确立，也实现了如是进程。在我国民法上，“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益。”[42]现实中，民事主体提出诸如所谓的“亲吻权”之类的权利诉求时，其作为一种人格利益，当然应该受到法律上的关注和重视，可它并非法定的权利类型，是否对其进行法律上的保护，还需要取决于法官基于整个社会文化价值的综合利益考量。有学者认为，对法益的保护一方面可以通过原则来实现，即用概括的立法规定救济被违反公序良俗行为侵害的法益；另一方面可通过规则实现法益的侵权法保护，即以保护权利之名，行保护法益之实。[43]笔者以为，法益与权利一样，本质上都是一种法律认为值得保护的利益，不能仅凭其为利益而将其视为权利，直接将法益加以侵权法上之保护，如德国法上创设一般人格权和营业权的做法应视其为法益而纳入到侵权法视野，否则就漠视了权利与法益的区别。所以，在将法益纳入侵权责任法的保护视野时，既要考虑到保护的必要性，又要考虑适当的限制，以避免干涉人们的行为自由。正如美国著名法官卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）论及纯粹经济利益损失时曾言，其是“对不确定的人，于不确定期间，而负不确定数额的责任。”[44]但是，从另外一层面看，“每个符号就本身看来皆是死的。什么东西给它生命？它们在使用中活起来！”[45]这种符号性术语自身只有在司法运作中才能挑战社会生活的本质，就是说，权益只有在法官的解释中才能具有生命力。

　　四、结语：侵权之“权”的双面刀刃

　　对“权利”与“利益”作如此宏多的理论铺陈之后，侵权责任法在我们面前逐渐清晰起来，它尤如一柄双面刀，一边调整着“权利”，另一面则调整着“利益”。然而，侵权之“权”的习惯所指仍是权利。揭橥其面纱并不必定要改变权利的习惯用法，因为权利之能指与所指的分离只是一次语义学现象的重现而已。“哲学不可用任何方式干涉语言的实际用法；因而它最终只能描述语言的用法。”[46]在此，说是语义学上的困惑，不啻说是法学上的困惑。考夫曼解开这个难题：“我们要注意，法律的专业语言不是（自然）科学语言，因为句法及字义并不基于严密的规则，基本上它甚至不是一种专业语言，而毋宁是一种法律阶级的语言，因为在此法律人彼此约定一种特定的语言使用方式。”[47]

　　“权”并非止于“权利”，“权”的还调整着“利益”。在实证的功能与抽象的概念相遇时，笔者尊重面纱背后的事实，法学史上的阐述和立法上的实践所印证的侵权法调整对象为“权利”和“利益”就是这个事实。“法力说”以法律之壳和利益之实为因素，很完整地理析出二者之间的关系，并在立法与司法实践中得以有效地运用。
 
【作者简介】
肖继耘，男，复旦大学法学院，法学硕士。
 
【注释】
[1]《中华人民共和国侵权责任法》，载中国人大网//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/zxfl/2009-12/26/content_1533267.htm，2009年12月26日。
[2] 参见刘士国：《侵权责任法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2009年版，第1页。
[3] 梅因：《古代法》（中译本），商务印书馆1984年版，第102页。
[4] 参见张文显：《二十世纪西方哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第491页。
[5] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第62页。
[6] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第64页。
[7] [德]鲁道夫·冯·耶林：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第18页。
[8] 参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第142 -144页。
[9] 参见熊谞龙：《理论的误读：论一般人权“格”的非权利本质》，载王利明、葛维宝主编：《中美前沿对话——人格权及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版，第228页。
[10] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第61-62页。
[11] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第76页。
[12] 佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第55页。
[13] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第117页。
[14] 王利明：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第125页。
[15] 魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社2002年版，第37页。
[16] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。
[17] 法益有广义和狭义之分，广义上的法益泛指一切受法律保护的利益，权利也包含于法益之内；而狭义的法益仅指权利之外而为法律所保护的利益，是一个与权利相对应的概念。本文采用的是狭义上的法益概念。
[18] 参见熊谞龙：《权利，抑或法益？—— 一般人格权本质的再讨论》，载中国民商法律网//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22609，2009年12月20日。
[19] 前引〔2〕，刘士国书，第1页。
[20] [美] E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第215页。
[21] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第39 -40页。
[22] 参见陈聪富：《中国大陆侵权责任法草案之检讨》，载王文杰主编：《月旦民商法研究—侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006版，第24 -25页。
[23] 参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2000年版，第172页。
[24] 在第三部分笔者将会提到一般人格权于德国民法未予明确规定，而留待法官在个案中考量的例子，也表明德国民法对“权利”和“利益”进行了区分。
[25] 王利明：《侵权法的若干疑难问题研究》，载张民安主编：《侵权法报告（第1卷）》，中信出版社2005年版，第5页。
[26] 前引〔25〕，张民安书，第1页。
[27] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（7）》，中国政法大学出版社1998年版，第79 -80页。
[28] 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第99 -100页。
[29] 参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[29] 参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第93 -95页。
[30] 参见李显冬主编：《侵权责任法经典案例释论》，法律出版社2007年版，第95页。
[31] 王泽鉴：《中国民法通则侵权责任的基本问题》，台北《法学丛刊》第131期。
[32] 杨立新：《侵权责任法》，中国法制出版社2008年版，第56页。
[33] 前引〔32〕，杨立新书，第57页。
[34] 参见邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第120页。
[35] [德] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第172页。
[36] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第127页。
[37] 洪逊欣：《中国民法总则》，台北三民书局1992年版，第50页。
[38] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》， 中国政法大学出版社2001年版，第62页。
[39] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第167页。
[40] 需要指出的是，法益是国外刑法理论中的一个核心概念，此概念作为系统性之工具概念而成为明确处罚范围的评判标准。这一理论对于民法之侵权法理论颇有借鉴意义。
[41] 在19世纪欧洲大陆法典编纂之际，民法学处于概念主义法学理念支配下，“法典万能论”成为这一时期的绝对主流思想。“法典万能论”认为，法典是一个封闭的逻辑自足体系，其自身涵盖了现实生活的全部内容，并力图对这些具体的细微内容予以相对应的特别的且实际可行的解决方案。“法典万能论”旨在法典能有效地为法官提供一套完整的办案依据，从而使得法官在审理案件时能够得心运手地引律据典，同时禁止法官运用自由裁量权对法律作出解释。参见[美] 约翰·亨利·梅利曼，《大陆法系（第二版）》，顾培东，禄正平，法律出版社2004年版，第39页。
[42] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[43] 白飞鹏、李红：《私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护》，《现代法学》2002年第2期。
[44] 转引自王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第99页。
[45] 转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第293页。
[46] [英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第75页。
[47] 前引〔45〕，林立书，第151页。