法律社会学（3）

　　1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

　　2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

　　资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。

　　法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。

　　而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

　　3、法律的类型

　　形式理性

　　实质理性

　　形式非理性

　　实质非理性

　　形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

　　实质：具体的，个别的，不系统的。

　　理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。

　　（1）、实质非理性

　　例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

　　分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。（没有人知道其规则和推理）

　　（2）、形式非理性

　　例子：神明裁判

　　分析：有规则，但推理过程没办法预测。

　　（3）、实质理性

　　例子：张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

　　分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

　　（4）、形式理性

　　例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

　　分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

　　韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

　　另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

　　但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

　　4、行为的意义和理解

　　韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）

　　这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

　　这对于理解一个法律文化的产生有助。

　　5、法治、法律及官僚化

　　（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

　　首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

　　其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

　　再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

　　（2）官僚制

　　官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）

　　只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

　　韦伯对此提出了一系列的原则：

　　○公务是连续的，不因个人的原因而中断

　　○机构是依明确的规章组织进行的

　　a．　官员适用非个人化的标准。

　　b．　给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

　　c．　权力和实行权力的手段要受到限制

　　○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

　　○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

　　个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

　　○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

　　○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

　　（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）

　　（4）对于中国的启示。（朱苏力）

　　中国民商法律网