司法考试法理学法的作用与价值复习笔记

　　一、法的作用?

　　法的作用泛指法对社会产生的影响。

　　（一）法的作用分类

　　法的作用可以分为规范作用与社会作用。

　　（二）法的规范作用的种类{重点掌握}

　　1.指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。

　　（1）对人的行为的指引有两种形式：

　　①个别性指引；②规范性指引。

　　（2）从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：

　　①确定的指引（义务性指引）；②不确定的指引（权力性指引）

　　2.评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

　　3.教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。

　　4.预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

　　5.强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

　　（三）法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向{一般掌握}

　　法的规范作用取决于法的特征，法的社会作用是由法的内容、目的决定的。

　　1.三个领域：

　　（1）社会经济生活（2）政治生活（3）思想文化领域

　　2.两个方向：

　　（1）政治职能（阶级统治的职能）（2）社会职能（执行社会公共事务的职能）

　　（四）法的作用的局限性（反对法律万能论）{重点掌握}

　　1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；

　　2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

　　3.法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系，友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；

　　4.法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。

　　二、法的价值?

　　（一）法的价值的含义与意义{一般掌握}

　　1.法的价值的含义

　　法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。简而言之，法的价值就是法对人的有用性。

　　2.法的价值的意义

　　具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：

　　（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。

　　（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义。

　　（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

　　（二）法的价值判断与事实判断

　　法的价值判断与事实判断在2008年的大纲中已经被删除了，但它是理解许多法理学问题的关键，故在此加以说明。?

　　1.价值判断与事实判断的含义?

　　价值判断，是指法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度予以分析，从而涉及法律的应然状态和理想追求的问题。?

　　事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要有三类：规范分析方法，以凯尔森所创的纯粹法学为代表；社会实证方法，以法社会学为代表；历史实证方法，以历史法学为代表。?

　　2.价值判断和事实判断的区别：?

　　（1）判断的取向。价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出差别；事实判断是以法律制度为判断的取向，判断的维度价值判断具有很强的主观性，事实判断应尽可能做到“价值中立”。

　　（2）判断的方法。价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应该是什么样的；事实判断是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。

　　（3）判断的真伪。法的价值判断的真伪，取决于主客体之间价值关系的契合程度；事实判断的真伪主要在于主体判断与客体的真实情况是否符合。

　　3.关于价值判断和事实判断注意掌握以下规律：?

　　（1）价值判断表达了符合愿望的“好”或者应当抛弃的“坏”。?

　　（2）任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在立法者的价值判断。?

　　（3）依据法律规范所作出的实体性法律结论也是一种价值判断。?

　　（4）在司法实践中对于案件事实的认定属于事实判断，但是用来确定案件事实的证据，其证明力的有无及证明力的大小需要司法者进行价值判断。??

　　（三）法的价值的种类?

　　1.秩序

　　秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：?

　　（1）法律根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。?

　　（2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。?

　　（3）秩序是法的其他价值的基础。

　　（4）秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。

　　2.自由

　　法的价值上的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。

　　关于自由以下两点考生应该予以注意：?

　　（1）法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。三九考资就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。良法应当是自由之法。?

　　（2）自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言，法无禁止即自由。?

　　基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由。在这里要回答的一个问题是，法律何时及何种情况下限制自由是正当的。对于这一问题的回答有以下学说：?

　　①伤害原则

　　在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉他行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后者则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。?

　　②法律家长主义原则

　　即法律禁止自我伤害。家长式的法律强制是指为了个别被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。?

　　③冒犯原则

　　即法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为。如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗等。

　　④法律道德主义原则

　　即个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。?

　　3.正义

　　正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现为平等、公正等具体形态。?

　　法律对正义的实现主要通过以下几个途径：?

　　①正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。?

　　②正义是法的评价体系。它是法律必须着力弘扬与实现的价值；它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。?

　　③正义极大地推动着法律的进化。?

　　（四）法的价值冲突{重点掌握}

　　由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。{重点掌握}

　　主要原则有：

　　（1）价值位阶原则：这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。（一般而言：自由＞正义＞秩序）

　　①一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；

　　②正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；

　　③而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。

　　（2）个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

　　（3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

　　【题例】

　　我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？（2008/一/3）

　　A.价值位阶原则 B.个案平衡原则

　　C.比例原则 D.功利原则