董事的义务和责任
发布日期：2004-06-07 文章来源： 互联网
需要说明的是，在谈到权利时，董事的权利既包括个别董事单独行使的个别型权利，也包括集体董事作为统一体方可行使的整体性权利，即董事会的职权，这种权利无法分解给董事个人分别行使。而董事的义务和责任则与之不同，不仅可以而且有必要把义务和责任分解到董事个人身上，这样才能更好的督促董事善尽职责。所以，本文主要探讨的是董事作为个人所承担的义务和责任。
因为对于董事的责任和义务在很多问题上是处于学理上的探讨，所以比较多地借鉴了外国立法例和学说，并以此和我国的公司法相比较对照。
一、董事义务的理论基础
英美法和大陆法关于董事的义务具有不同的理论基础，具体而言，董事义务来源于下列立法例：
（一）英美法系立法例
1、 信托说。该说认为，董事是公司财产的受托人（trustee），董事义务的本质以此为据而获得说明。信托说源于英国早期的合股公司（joint stock company），是依据衡平法上的信托方式而设立的。根据信托原理，董事是公司财产的受托人，而公司股东则既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，而公司本身的独立法律地位并不明确。这时公司董事作为受托人团体对公司财产享有法律上的所有权（legal ownership），并且负有相应的受托人义务。后来由于颁布了公司制定法，公司的独立法律人格得以确立，公司财产归公司所有而非公司董事和董事会所有，公司董事作为公司财产的管理人，其职责是积极地运用财产谋求利润而非像信托关系中的受托人那样限于消极的保管受托财产之完整，因此，这时判例法上把公司董事称为受托人，主要是指董事对公司所负的义务而言的。总而言之，信托理论虽然能够解释董事与一般受托人共同负担的信任义务（fiduciary duty）或忠实义务（duty of loyalty），但是不能解释董事所负担的不同于受托人的责任，也就是说，一般受托人负有的是谨慎地保存和维护由其管理的财产，而不得使其蒙受风险的义务；而董事的义务则是通过从事合法的风险性交易实现公司和股东利益的最大化。
2、代理说。该说认为，董事作为代理人，与作为本人的公司存在信任关系，董事的义务依据代理人的法理可以获得说明。代理说是建立在公司法人拟制说基础上的。既然公司是一个拟制主体，它本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权利承担义务，由此董事也就自然地被视为是公司的代理人。由于代理说在一定程度上克服了信托说的缺陷，但是，该说并不能完全解释董事与公司之间存在的关系。毕竟，管理公司业务的权利是授予董事会的，单个董事只能作为董事会的成员之一采取集体行动，它没有独立的权力为公司的利益而行动。在他作为董事会的一个成员而行动时，他并不是作为代理人的身份而行动，而只是作为群体成员之一监管公司的活动。当然，如果个别董事被任命为公司的代理人，如董事会授予他明示或默示的权力，让其为公司的利益而行动时，该董事无疑便是公司的代理人，只是毫无疑问的。
（二）大陆法系立法例
此种立法例以日本为代表。按照此种学说，董事相当于委托代理人，应承担受任人的义务。《日本商法典》第254条之一第3项规定，“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”依照委任，也就是委托关系的法理，作为受托人的董事对于公司负有作为善良管理人的注意义务。应当注意到的是，委任关系的基础是契约，它对应的是董事以及一些高级管理者与公司间的委任关系，而不强调人身信任关系。也就是说，从公司立法和实践上讲，更关注于董事和经理之受任于公司，而并不强调董事对委派他的股东负责以及经理对聘任他的董事会负责。
（三）我国公司法理论中关于董事义务的理论
大陆法系和英美法系关于董事义务的立法例遵循了不同的理念，但在理论和实践上却各有所长。我国《公司法》第59条至第63条规定了董事、监事和经理对于公司所负的义务，并于该法第十章设有追究公司经营者法律责任（含民事责任，行政责任和刑事责任）的规定。我国公司法虽然对于董事与公司之间的关系并未明确规定，但是《公司法》将董事，监事和经理的义务一并规定，显然蕴含了大陆法的委任原理，因此从立法上来讲倾向于委任说。同时应该注意到的是在公司实践中，我国的公司基本接受了董事在对具体股东负责的基础上从事公司决策，管理的英美法理念和做法，这样有利于在企业公司中引入不同利益主体较量基础上的合作、制约和监督，好处是不言而喻的。
二、董事的义务
（一）忠实义务
董事的忠实义务（duty of loyalty），在英美法系被称为信任义务（fiduciary duty），也有人将其译为“信托义务”。英美法系认为董事的忠实义务，源于作为受信人（fiduciary）的董事与作为受益人（benificiary）的公司之间的信任关系。在美国，还有的州认为董事不仅对公司负有信任义务，而且对股东负有义务。大陆法系民法一般仅仅规定受任人对于委任人负有善管义务，而不规定受任人的忠实义务，这是由于此种义务往往被视为一种道德义务，而非法律义务。但是，近年来，这种现状有所改变。比如，日本在制定其《商法典》时，除在第254条规定董事依《日本民法典》第644条负善管义务之外，还借1950年大规模导入英美法律制度为契机，在《商法典》中追加董事的忠实义务，《日本商法典》第254条之三便是关于董事的忠实义务的规定。
董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含着两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务；二为客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。
董事对公司的忠实义务主要体现于以下三种情况：
1、 公司进行董事拥有冲突性利益的交易时的忠实义务
根据日本《商法典》第265条第1项之规定，董事与公司进行的利益相反的交易包括两种，一种为直接交易，即董事接受转让公司的产品及其他财产，向公司转让自己的产品及其他财产，从公司借款及其他为自己或者第三者与公司进行的交易；一种为间接交易，即由公司提供债务保证，与其他董事以外者进行的公司和董事利益相反的交易。间接交易是1981年第74号法对《商法典》修改时追加的一项内容，但在1968年最高裁大法庭的判决中已将间接交易纳入第265条之规范。
根据1985年英国《公司法》第317条第1项之规定，法律规范的对象是指董事以任何方式，不管是直接或者间接，存在利害关系的董事与公司之间的合同或者拟议签订的合同。该条第5项解释，该条所指的合同包括1980年12月22日以后达成的交易（transaction）或约定（agreement），而不问其是否构成合同。该条第6项进一步解释，公司为其董事或与该董事有关联的人所作的第330条所定种类的交易或约定（该条禁止对董事贷款或准贷款）视为董事有利害关系的交易或约定。同时根据该法第346条第2项之规定，与董事相关联的人包括董事的配偶，子女或继子女，董事参与投资的公司，以上述人为受益人的信托财产的受托人，董事或者上述人的合伙人。
美国对董事的利益冲突交易的范围界定可以以华盛顿州《公司法典》为代表。该法典23B、08、700第2项规定，董事与公司的利益冲突交易指公司与其分公司或其拥有控制性利益的权利主体已经或即将实施的，该公司董事存有冲突性利益的交易。该条的第3项将“董事的关系人”规定为：①董事配偶、父母或其兄弟姐妹；董事子女、孙子女、兄弟姐妹、父母或其配偶；与董事同住一家的个人；前述人为实质性受益人的信托财产或个人财产；②董事作为受信人的信托财产、个人财产、无民事行为能力人、被监护人或未成年人。同时，还规定了构成“冲突性利益”的两项选择条件：一是无论该交易是否提交该公司的董事会，董事在行为时知道某董事或其关系人是交易的当事人或对交易拥有受益的财产性利益或与交易密切相连，而且知道对于董事或其关系人的财产上的重要性足以使人合理地相信此种利益将会对董事就该项交易的表决判断产生影响；二是某项交易提交了董事会，董事在行为时知道下述人是该项交易的当事人或对交易拥有受益的财产性利益或与交易紧密相连，而且知道对该人的财产上的重要性足以使人合理地相信此中利益将会对该董事就该交易地表决判断产生影响：①该董事担任董事职务，作为普通合伙人，代理人或雇员的本公司之外的权利主体；②控制前述一个或多个权利主体的人；③作为董事之普通合伙人、本人、雇主的个人。
我国《公司法》第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”该条仅仅规范董事以自己名义与公司订立的合同或进行的交易。为使董事忠实义务不折不扣地得到落实，防止奸诈董事暗渡陈仓，回避其应当承担的忠实义务，参酌外国立法例，我国应对《公司法》第61条第2款规定的使用范围进行扩张解释。也就是说，凡是董事和董事的利害关系人作为一方当事人与公司，公司的子公司之间进行的交易均应视为董事拥有冲突性利益的交易。此种交易既包括直接交易即董事与公司双方之间的合同行为，又包括间接交易即董事的利害关系人与公司双方之间的合同行为；既包括合同行为，也包括单方的民事行为（如债务的免除）。其中，董事的利害关系人包括与董事关系密切的亲属、朋友，董事以及前述人的合伙人，董事被雇佣或担任董事职务的另一家公司，董事所监护的被监护人以及其他因董事在公司中的职务而与公司进行交易的与董事有法律或利益关系的人（含自然人和法人）。
但是，如果董事与公司之间的合同或交易根本不可能导致公司蒙受不利益，则不应视为董事拥有冲突性利益的合同或交易，不属于《公司法》第61条第2款之规范对象。此种例外情形诸如：董事及其利害关系人与公司签订的定型化合同（如保险合同、运输合同、存款合同、供用电合同）；董事对于公司的赠与合同；以董事为出借人，公司为借款人的无利息、无担保的借款合同；作为债权人的董事免除公司债务的行为；作为债权人的董事主张其债务与公司债务相抵销的行为等。
2、董事的竞业禁止义务
竞业，即竞争营业。我国《公司法》第61条1款规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”要正确理解和把握董事禁止竞业义务的内容，必须注意以下几点：
①“自营或者为他人经营”的含义。“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的为自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。
②“与其所任职公司同类的营业”的界限。这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。然而，即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞业营业局限于目前公司实际上进行的营业，目前公司没有进行的营业并不被列于被禁止的竞争营业之内。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业并不列入“公司的营业”。因此，在上述场合，即使经营相同的营业，不属于被禁止的竞争营业。
③关于禁止董事竞业的时间。竞业的时间既可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业阶段或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。而且，董事应负禁止竞业义务的时间，并非终止于董事解任或辞任之时。只是因为：第一，委任合同的效力虽终于董事的卸任，董事对原公司财产的控制力也终于董事的卸任。但董事对无形财（资）产（信息、客户）的控制力并不因其卸任就立即失去对它们的控制力和利用力。第二，从法理上讲，上述利用对原公司无形资产滞后控制力的行为，是违反民法最高原则-诚实信用原则中的“后合同义务”的。 “诚实信用”作为我国合同法的基本原则体现于合同关系的始终，包括订立合同时，当事人应当如实向对方陈述商品瑕疵、质量情况；履行合同时，当事人应根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通过、协助、提供必要的条件；合同终止后，应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见，从诚实信用原则的后合同义务考察，董事的禁止竞业义务也不随着委任合同的终止而终止。第三，国外的成文法虽对董事禁止竞业的时间界限没有作出明确规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，仍不得利用其曾任职公司的有关无形资产为自己谋利益。英国法院就认为，董事虽然辞任，但他如果利用了任职时的公司创利信息，仍视为从事与公司相竞争的活动，判令董事将所得利润交公司所有。董事禁止竞业义务的时间国家法律应原则规定之；国家法律尚未规定之前，公司章程则应载明。当然，董事履行这种后合同义务的时间，因公司类别的不同而有别，既不能过短也不能过长。
④禁止董事竞业的方式。董事竞业的方式，既有从事生产和销售活动，又有从事兼职担任与公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事的。因此，各国公司法为维护公司利益，除禁止董事从事有竞争性的生产和销售活动外，还禁止董事兼任与有竞争关系的公司之董事。如德国股份公司法规定，董事会成员未经监事会许可，不得担任其他商业公司董事会成员或者业务领导。虽然英美法等国家公司法规定董事可以担任其他公司的董事，但以不损害本公司利益为限。我国公司法规定禁止董事竞业义务的第60条第1款，并无关于禁止董事兼任的明文规定，但从该条第1款后半句的不得“从事损害本公司利益的活动”这一维护公司利益总揽性的规定并不必然引申出该条款的规定禁止非国有公司的董事兼任与本公司有竞争关系的公司的董事。如果董事的兼职行为，并没有损害本公司利益，是可以兼任的。但我国公司法第70条规定，“国有独资公司的董事未经国家授权投资机构或者国家授权部门的同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织的负责人”，这可以看作是对于国有公司董事的严格规定。
从我国《公司法》关于竞业禁止义务的规定可以看出，董事违反竞业禁止义务的行为本身并非当然无效。这是由于董事的行为往往涉及众多的善意第三人，一概认定董事违反竞业禁止的行为无效，势必危害交易安全。如果董事违反竞业禁止义务的行为本身并不失效，董事应当将从事竞业行为的所定收入归入公司。我国关于董事竞业禁止义务的规定是非常严格的，只要是董事从事了竞业活动，不管公司是否予以批准，都须向公司承担义务违反的职责。从其他国家的立法例来看，《日本商法典》第264条第1项和第2项规定，“董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。”根据《德国股份公司法》第88条第1项之规定，董事得在经监事会同意后从事竞业活动。我国台湾省《公司法》第209条第1款和第2款亦规定，“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。”这三种立法例在批准董事从事竞业活动的公司机关各不相同，但是都有条件地放宽了董事的竞业禁止义务。借鉴外国立法例，我国公司法应当完善关于公司承认或批准董事竞业活动的条件和程序。也就是说，董事在从事竞业活动之前，必须向董事会申请批准。为此，董事必须同时向董事会披露关于其竞业活动的重要事实，披露程度应以董事会能据此判断其竞业活动是否损害公司的利益为标准。董事会的批准方式可以是就具体的交易进行个案批准，也可以是就董事的竞业活动予以概括性批准。
3、董事篡夺公司机会禁止之义务
公司机会理论（corporate opportunity doctrine），是英美法系公司法中的一个重要理论。公司机会条款作为一项普通法上的原则是指，禁止公司董事，高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中谋取利益。作为整体性忠实规则的一个组成部分，公司的工作人员（含董事）不得将公司拥有权利，财产利益或正期待的机会或者理应属于公司的机会予以篡夺自用。在英美法系，已有众多判例援引公司机会理论，美国许多州的公司法亦明确承认公司机会理论。在日本，传统的公司法理论并无公司机会理论。但是，近来已有学者借鉴美国的判例法，认为董事基于其在公司中的地位，将公司与第三人间的交易机会转为己用，既不应纳入竞业禁止义务的范围，也不应划入善管义务的范围，而是纳入忠实义务之中。
在美国判例法上认定公司机会的标准有三条：①“利益或期待”标准（interest-or-expectancy test）。根据该标准，公司机会必须涉及公司拥有既得利益的财产或者公司拥有由既得权利而产生的期待。②“经营范围”标准（line-of-business test）。根据该标准，公司机会必须与公司现在或未来的经营活动有关。某一机会与公司经营活动之间的联系越密切，就越有可能构成公司机会。③“公平”标准（fairness test）。根据该标准，判断某一机会是否构成公司机会，纯以公平，公正的道德尺度予以衡量。其中，第一项标准是美国法院早期采纳的，根据该标准确定的公司机会较为狭窄。现代的法院判例趋向于同时采纳第二和第三项标准，即首先运用第二项标准判断公司对某一机会是否有利益；如果有，再运用第三项标准，判断董事在何种情况下可利用这种机会。
我国公司法没有关于公司机会的规定，参照英美两国的立法，判例和学说，我国《公司法》应将公司机会定义为：在董事和其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会。判断某一董事接触的机会是否构成公司机会应同时考虑以下三个要素：
首先，公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的。董事在卸任后获得的机会固然不能视为公司机会，即使是现行董事，其在与执行公司职务无关的时间和场合获得的信息和机会，无论其与公司经营活动的联系如何密切，均不得视为公司机会。
其次，公司机会必须是董事有义务向公司披露的。董事在执行公司职务过程中获得的信息和机会很多，不可能要求董事把所有的信息都进行披露。至于董事是否有义务将某一信息和机会向公司披露，应以客观性标准予以衡量，即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同和相似的情形下，普通谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期望该董事将该信息和机会披露或传递给公司为标准。
第三，公司机会必须是与公司经营活动密切相关的机会。董事传达或披露给公司的信息或机会很多，但并不等于说这些机会都是公司机会，董事一点也不能利用。在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，要综合考虑各种相关因素：如某一商业机会是否为公司所需要或追寻；公司是否曾经就该机会进行过谈判；公司是否为该机会之追寻而投入人力，物力和财力等。
但是，董事运用其获得的不属于公司机会的商业机会，当然不构成董事忠实义务之违反；此外，法律还允许董事运用其任职公司自愿放弃的商业机会和公司不能利用的商业机会。
当然，董事向公司应当履行的忠实义务决不止前面论及的三种情况。实际上，董事所有因为自己的身份所受的利益都是不合理的。只有从这个意义上理解董事的忠实义务才能更好地贯彻实施这一义务。
（二）善管义务
董事的善管义务，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”；在英美法系被称为“注意义务”，“勤勉注意和技能义务”；或“注意和技能义务”。其基本含义是指一个合理，谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎，勤勉和技能履行其职责。
一般来说，法律对董事善管义务的要求较之对董事忠实义务的要求宽松一些。这是因为善管义务基本上可以归入董事经营能力的范畴，而忠实义务基本上可以归入董事道德品质的范畴，人们不会容忍能力不同的人在遵守法律化的道德义务时使用不同的标准。但是，法律同时又对董事善管义务是否被履行以及履行程度规定了衡量标准，否则对于董事的善管义务便没有了约束，易产生弊端。
对于董事的善管义务，最为关键的是确定善管的标准。标准如果定的过宽，等于虚化了善管义务，只能会助长一大批庸才充斥董事会及挂名董事盛行的不良现象，只能会打消有良知的董事进一步改善经营，提高自己经营水平的积极性，最终不利于公司和股东权益的保护。但是，董事善管义务的衡量标准亦不能定的过苛。因为市场风险是何时何地都存在的，要求董事在经营公司过程中绝对做到万无一失，任何经营行为都能给公司带来盈利而无任何损失是不可能的。因此，应当承认董事经营中产生的合理风险，应当为经营判断原则的存在保留一个空间。否则，许多经营人才将会对董事职务心存余悸，这对公司和股东利益的保护同样是不利的。但是由于每一个公司的性质、规模、经营范围、管理结构及每一董事所担当的具体职务都是有自己的特殊性，加之在特定时期和地域范围内存在着公司因素之外的特殊情势（如市场发育状况），这决定了要制定出一种无需法院行使自由裁量权即能直接适用于任何案件的万能标准是不可能的。但是，倘若法律对善管欲望的标准不作规定，那势必潜伏着法官因无法定标准可资参照而导致滥用自由裁量权的危险。尤其是我国目前法官的公司法学素养普遍不高，更亟需在《公司法》修改时明确董事善管义务的标准。
在美国，董事善管义务的衡量标准基本是较为一致的。《修正模范公司法》第8、30条规定，董事义务之履行必须为：⑴善意；⑵以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；⑶以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。在英国，普通法上对此有三个标准：对不具有专业资格和经验的非执行董事采用主观标准；对于所涉及事物具有专业资格和经验的非执行董事适用客观标准；对执行董事在判断其有无过失时采用严格推定知悉的原则。在日本，按照学者的解释，“董事应当以社会通行概念上处于董事地位之人通常被要求的注意遂行其职务。”此种解释，实质上采取了客观性标准，只是过于简略，有欠明了。
实际上，衡量董事善管义务不宜采取单纯的主观性标准，也不宜采取单纯的客观性标准，而应当采取客观为主的综合性标准。这是因为，单纯的主观性标准，完全置重于董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力。但是依此标准，董事的经营能力越低，法律对其善管义务的要求就越低；反之亦然。这样的标准虽然突出了董事的诚信义务和董事间经营能力的差异，但不足之处在于迁就了庸才董事，不利于督促董事提高经营能力。单纯的客观性标准，完全置重于法律假定的一个处于相同或类似位置的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度。该标准加重了庸才董事的善管义务，而且采用了社会上董事经营水平的平均值，因而对于大多数董事来说也是较为公平的。但其不足之处在于当某一董事实际拥有的知识，经验或资格高于一般董事时，该标准的适用则有可能放纵有过错的董事，这对于知识，经验或资格低于一般董事的其他董事来说，有失公平。鉴于单纯的客观和主观标准均有缺憾，因此应采取以客观为主的综合性标准。也就是说，判断董事善管义务的履行状况，应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识、和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事不是诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。
根据善管义务的要求，董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内行事；应当出席董事会的各种会议，应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律咨询；在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录；当其不能履行善管义务时，应当及时辞任。
公司董事在履行善管义务时，如果因为错误的经营决策而导致公司受到损失时，在符合法定条件的情况下可以依据经营判断原则免责。经营判断原则（business judgment rule）是美国法院发展出来的关于董事免于就合理性的经营失误承担责任的一项法律原则。美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4、01（C）就经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下述3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：⑴他与该项交易无利害关系；⑵他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；⑶他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”经营判断原则在美国各州都获得承认。在《修正模范公司法》中虽然没有正面规定经营判断原则，但不等于因此否定了此项原则。相反，该法的官方评论指出，“即使在董事的注意义务获得立法表述之前，法院已在就某一特定案件是否应课以责任作出决定是诉诸经营判断原则。在运用该原则时，法院有时使用了与第8、30条（a）项规定的标准相类似的词语。经营判断原则及其适用的情形正在由法院发展着。鉴于此种持续性的司法发展，第8、30条未将经营判断原则法典化，亦未消除其与本条所定的董事行为标准之间的差异。此项任务留待法院或该规范法的修正本完成。”
关于经营判断原则与董事善管义务的关系，在美国是一个颇有争议的问题。经营判断原则应当被视为对董事善管义务的重要补充。具体说来，在董事会作为合议体进行经营判断时，尽管各个参与决策董事的行为违反了善管义务的衡量标准，他们可以主张经营判断原则的保护。在董事长或其他董事依据公司章程或股东大会决议行使经营判断决策权时亦应作同一解释。但是，如果有相反的证据证明董事的经营判断存有重大过失则不适用经营判断原则。
董事主张经营判断原则的保护应具备以下五项条件：一是董事的行为只限于经营判断的场合；二是董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有个人利益与公司利益之间的冲突；三是董事获取的据以作出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；四是董事有充分理由认为其经营判断最为符合公司利益；五是董事在作出经营判断时不存在重大过失。
我国公司法并未明确规定董事的善管义务，当然也就不可能规定它的衡量标准。鉴于董事与公司关系的特殊性，如果适用《合同法》关于委托的理论又无法很好地解释董事应负的义务。因此，在我国公司法中应当规定董事善管义务，并对其衡量标准作出明确规定。同时，在公司法中应当导入经营判断原则。主要理由是：首先，经营判断原则符合公司经营业务的复杂性。随着公司规模的扩大和经营范围的拓宽，在公司内部管理中（如劳资关系，人事管理），公司之间（如契约和竞争等商事关系）、公司与政府之间（如税收和反垄断）及公司与社会之间产生的经营问题变得多种多样，并日趋复杂。要求董事就这些事宜无论事无巨细都能了解，都能作出正确经营判断是不可能的。其次，经营判断原则符合商业决策的自身特点。与法律判断和数学推理不同，商业决策不但要求迅速，而且作出决策所需的必要信息得不到保障，加之市场的风险性和变动性，这都决定了商业决策不可能永远都会给公司带来利益。有些商业决策从事后看确属失误，但事前确实无法预知此种决策的失误性。倘若强求经营判断的正确性，势必会延误商业机会，降低公司经营效率，不利于公司和股东利益的保护。第三，经营判断原则符合董事会这一公司机关的运作特点。董事会是一个合议体，董事会的会议不可能天天举行。董事会审议的事宜众多，不可能就每一问题都进行长时间的讨论，要想就经营管理部门提请董事会审议之外的其他众多事宜主动进行经营判断，更是很难顾及了。因此，要求董事会的经营判断件件正确，未免过苛。因此，我国公司法应该就这一问题作出一般性规定。
（三）忠实义务和善管义务的关系
董事的忠实义务和善管义务是相互独立的义务，两者的区别表现在：
首先，二者强调的内容不同。善管义务强调的是董事的努力和注意程度，要求董事在执行公司职务时最大限度地施展其个人应有的聪明才智，因而善管义务主要与董事的能力有关；而忠实义务强调的是董事应当对公司忠心耿耿，始终把公司的整体利益放在首位，当其个人利益与公司利益或其所负义务相悖时，应当舍弃个人利益，保全公司整体利益，因而忠实义务主要与董事的品德有关。
其次，义务违反的构成要件不同。尽管善管义务与忠实义务违反的构成要件均包括过错，损害以及两者之间的因果关系这三个要素，但对过错的要求不同。追究违反善管义务的董事责任时，必须证明董事存在故意或过失，而且对于此种过失一般以客观性标准或客观为主的综合性标准进行衡量。而追究违反忠实义务的董事责任时，则可直接推定为董事存在故意。因为董事违反忠实义务为自己或他人谋求私利，侵害公司利益时，不可能是出于主观上的过失。这就决定了忠实义务比善管义务更为严格。
其三，与经营判断原则的关系不同。经营判断原则是董事善管义务的重要补充，只有在判断董事的某一行为是否构成善管义务之违反时，才有可能适用经营判断原则；而在判断董事的某一行为是否构成忠实义务之违反时，根本不能适用经营判断原则。因为经营判断原则创立的初衷是在商业道德允许的范围内保护董事决策的独立性，承认合理的市场风险和决策失误，这就决定了该原则可能也有必要称为董事善管义务的重要补充；而董事违反忠实义务的行为既非商业道德所许，亦不涉及市场风险问题。（违反的责任形式不同。董事违反善管义务的民事责任主要是赔偿公司损失，而违反忠实义务的民事责任除了赔偿损失之外，受害公司还可以依法行使归入权。）
另外，从英美法系看，董事的善管义务与忠实义务也是严格区分的。因为董事的忠实义务与一般信托人的忠实义务是相同的；但由于公司董事与谨慎的受托人的注意与技能有着截然不同的要求，故信托法对受托人在注意与技能方面的苛刻要求不适用于董事。这一切决定了董事的善管义务要轻于忠实义务。从日本法看来，许多学者都承认《日本商法典》第254条规定的忠实义务是从英美信托法中移植而来的。根据继受法之解释应参照母法之原则，此种忠实义务与善管义务之关系应当与英美法系为同一之解释。因此，从比较法的角度而言，亦应对董事的这两种义务进行严格划分。
三、董事的责任
董事责任是指董事违反法定义务所应承担的法律后果。根据董事义务所指向对象的不同，可以将董事责任划分为董事对公司的责任和董事对第三人的责任。
（一）董事对公司的责任
董事违反了其应负的善管义务和忠实义务，理应对此向公司承担责任。因此，各国公司法无不对董事向公司承担的责任予以规定。我国《公司法》除在第63条规定“董事执行公司职务时违反法律，行政法规和公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”外，尚在第10章“法律责任”部分中的有关条款具体规定了董事在特定情形下应向公司承担的民事责任，并可以由公司给予处分，另外还规定了对于构成犯罪的董事追究刑事责任。
1. 董事对公司责任的性质
我国《民法通则》将民事责任分为债务不履行责任（第111条至第116条）和侵权民事责任（第117条至133条）。应当说，在大多数情形下，运用债务不履行责任的理论确能解决董事对公司承担责任的问题。但是，在董事违反其对公司所负的忠实义务，为实现个人私利而侵夺公司利益时，董事的行为既可以说是债务不履行，也可以说是侵权。在此种情形下拘泥于债务不履行理论，并不一定有利于对公司和股东权益之保护。实际上，从一定意义上讲，董事对公司责任均具有债务不履行责任的特点，特别是当董事违反其向公司应负的善管义务时，其向公司所负的责任纯属债务不履行责任；但当董事违反其向公司应负的忠实义务时，则产生了其向公司承担的债务不履行责任与侵权行为责任的竞合。具体来说，董事违反忠实义务的行为实质上是违反其与公司之间委任合同的行为，因而董事应向公司承担债务不履行责任；但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利，因而董事又应向公司承担侵权责任。也就是说，董事违反忠实义务而发生债务不履行和侵权行为之竞合时，即董事的某一行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件且同以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项统一的请求权，但此种请求权具有两个法律基础：一为委托合同，一为侵权行为法。在决定公司享有的此种请求权的内容时，应综合研究关于委任合同的法律规范与侵权法律规范，除非依据立法目的只能运用某种法律规范之外，公司可以自由选择对自己有利的法律依据。倘若董事的某种行为不具备债务不履行的要件，但具备侵权行为的构成要件，仍得产生董事对公司的侵权行为之债。
至于董事违反其善管义务的行为是依据债务不履行还是侵权法理，要作具体分析。从理论上讲，任何一种违约责任都有与侵权行为责任竞合的可能，但应当注意到的是衡量董事是否履行其善管义务的过错衡量标准与侵权行为的过错衡量标准是截然不同的。尤其是公司法中特有的经营判断原则进一步合理地降低了对董事执行公司职务中注意程度的要求，这虽然对于鼓励董事大胆经营有积极意义，但是可能产生这样一种情况：董事的某一经营失误给公司造成了损失，但董事对此没有重大过失，符合经营判断之要求，不够成善管义务之违反；但此种行为又具备普通侵权行为的构成要件。此时，为贯彻董事善管义务的衡量标准与经营判断原则，不能认定董事的此种行为构成侵权行为。至于董事因故意、重大过失而违反善管义务时，存在着债务不履行与侵权责任的竞合，对此应与前述董事忠实义务之违反的责任竞合作同样处理。
2. 董事对公司责任的归责原则
《日本商法典》第266条之一第1项规定了董事对公司责任的原因和种类。在日本，通说认为，该项第5目“董事有违反法令或章程的行为时”，应承担连带赔偿责任的概括规定，应解释为过失责任；而作为该目例外规定的提出违法分配一案或违法进行中间分配（第1目），违法提供财产利益（第2目），借与其他董事钱款（第3目）和公司与董事间交易（第4目）的责任则应解释为无过失责任。其中，第1，2，4目的无过失责任源于董事所负的资本充实和维持责任，第3目的无过失责任则源于董事的保证人地位。
参考日本立法例，我国《公司法》在规定董事对公司责任以过失主义为原则的同时，还应明确董事承担无过失责任的例外情形。此种例外情形，应当限于为保护公司债权人而设的资本确定、资本不变和资本维持三原则发生作用的场合。另外，在按照过失主义追究董事违反忠实义务的责任时，应当采取过错推定形式，这可以使公司更加容易地追究董事责任。
3. 责任主体
对公司承担责任的董事，应当为违反其善管义务、忠实义务的行为人。如果董事的此种行为系基于董事会决议而为，则赞成此种决议的董事亦应视为行为者，与为此行为的董事共同承担无限连带责任。又根据《公司法》第118条第3款之规定，凡在表决时未曾表明异议并记载于公司记录的，应当推定为其赞成此种决议。
4. 董事责任之追究
对于董事责任之追究，直接关系着公司的切身利益，也间接关系着广大股东的合法权益。若董事拒绝向公司承担责任，公司可以决定对该董事提起诉讼。若公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可以依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有可能发生损害时，具备法定资格的股东还可以行使违反行为停止请求权。前者的主要功能表现为事后救济，而后者的主要功能则表现为事前预防。股东还可以通过行使表决权，申请政府主管部门进行调查，在新闻媒体上予以揭露，甚至出卖股份等途径保护自己的合法权益。公司除了依法追究董事赔偿损失等民事责任，还可依法将其解任。对于构成犯罪的，还应当向司法机关进行举报，依法追究其刑事责任。
（二）董事对作为第三人的股东的责任
董事本来只向公司负有受任人的义务，而与公司外的第三者并无法律关系，故从理论上说，当董事侵害第三者的合法权益时，第三者可依民法中关于侵权行为的一般规定追究董事的侵权责任。但鉴于公司在现代社会经济生活中的重要作用，为了更加周全地保护第三者免于遭受董事不法行为之侵害，不少国家的公司法均规定了董事对第三者的责任，如《日本商法典》第266条之三等。我国《公司法》对董事向第三者所负的责任未作规定，在此，借鉴外国立法仅作一些分析。
1. 责任性质
绝大多数立法例和学说都认为，第三者既包括债权人，也包括股东。由于董事是公司而非股东的受任人，因而不直接向股东负有受任人的义务，股东当然应当列于第三者的范畴。董事对作为第三者的股东的责任性质应与对一般第三人的责任性质作同一解释。但是，董事对第三者的责任是民法上的侵权行为责任的同时，亦负有公司法规定的责任。董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般侵权行为所要求的对第三者加害的故意或过失也要负责；董事若因故意或过失给第三者造成损害，亦负一般的侵权行为责任。也就是说，董事不仅应就公司法规定的责任是由向第三人承担责任，而且应就虽非公司法规定的责任是由但构成一般民事侵权的行为向第三人承担责任。
2. 责任的成立要件
根据《日本商法典》第266条之三第一项之规定，董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带赔偿责任。依日本学界通说，董事对第三者责任的成立要件，只要董事对职务的执行有故意或重大过失即为已足。当然，损害赔偿债务的发生与责任是由间应存在相当的因果关系。实际上，在追究董事对作为第三者的股东责任时，亦应本于特别法定责任的性质，对其成立要件作出不同于一般侵权行为的要求。此种不同，不能为作为第三者的股东追究董事责任带来更多的障碍，而是应当比追究一般侵权行为责任更容易。具体来说，作为第三人的股东欲追究董事的责任，只需证明董事对职务之执行有故意或重大过失，而且此种故意或重大过失与自己所受的损害有相当的因果关系即可。
3. 损害的范围
股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追及董事的责任，以填补自己所蒙受的不利。但对于股东所蒙受的间接损失，则要进行具体分析。如果认为股东的间接损失不属于董事对股东的责任范围，而属于董事对公司的责任范围，也不能说没有道理，因为股东的间接损害恰恰来自于公司所蒙受的损害，而公司的此种损害可通过公司追究董事责任的诉讼或股东代表公司所提起的代表诉讼而获得填补，股东的间接损害亦因此而自然消除。但其不足在于，股东要行使代表诉讼提起权必须跨越资格要件和诉讼费用担保等障碍，这显然不如股东作为第三者直接追及董事责任的方式更为简便。鉴于董事对作为第三人的股东所蒙受的间接损失所负的责任实质上与董事对公司所负的责任是一样的，为使董事对公司的责任制度（含代表诉讼制度）与其对第三者的责任制度相契合，并使股东权之保护臻于公平，可以将董事对作为第三者的股东所负的间接损失赔偿责任纳入董事对公司责任的范畴。同时应赋予股东诉权，当公司怠于行使其权利时，具备法定资格的股东便可依法提起诉讼。
由于公司的经理作为公司机关中必要的一环，对公司也负有一定的义务和责任。经理与公司之间的关系也可以认为是委任关系，它与董事和公司之间存在的委任关系的不同之处仅在于董事的选任机关是股东大会，而经理的选任机关是董事会。所以，经理对公司所负的义务和责任与董事个人向公司所负的义务在本质上是相同的，上述关于董事的义务和责任的论述也适用于经理。
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