略论非法证据排除规则----关于我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

【摘要】非法证据排除规则是一项十分重要的证据规则，它对于加强人权保障、实现宪法规定和促进程序公正都有着不可低估的作用。本文简要比较了各国非法证据排除规则，分析了非法证据排除规则的价值，厘清了非法证据排除规则的相关理论概念;并为我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善提出具体构想。
【英文摘要】Exclusionary rule of illegal obtained evidence is quite important and it plays an underestimated role in the strengthening of protection of human rights, realizing the constitutional regulation existing in China and promoting the procedural justice. This paper concisely compares illegal exclusionary rules of evidence between different countries, analyses the value it has produced and will do, and clarify its related theoretical concepts. The paper also takes forth specific proposals to stepping up the development and perfection of illegal exclusionary rules of the criminal lawsuit evidence in our China.
【关键词】非法证据排除；价值博弈；社会环境
【英文关键词】Illegal Evidence Exclusion Value Comparison Social environment
【写作年份】2009年

 【正文】

一、非法证据排除规则简介

“比较法有助于更好地认识并改进本国法”[1]，非法证据排除规则作为一项起源并发展于国外的证据规则，在对其进行分析以前，对相关国家的非法证据排除规则进行简要介绍，进而比较研究，显得十分必要。

（一）起源

非法证据排除规则发轫于美国。从法制史观察，美国非法证据排除规则实际上是颇为近代之产物。虽然早在1886年，美国联邦最高法院之判决中曾约略提及违反宪法规定为搜索所得证据之排除规则，然美国依然承继英国习惯法之见解，即，凡与系争待证事实具有关联性与重要性之证据，均认为有证据能力，纵使该证据之取得系出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。[2]直至1914年，联邦最高法院在Weeks v. U.S一案中，将违反宪法第四修正案规定之搜索、扣押所取得之证据予以排除，扬弃了上述的英国传统证据法则，正式宣示采行非法证据排除规则。然各州之间、州与联邦之间，此规则并未推行，很多州议员根据银盘原理，逃避此规则的使用。直至1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法证据排除规则普遍适用于各州法院。而随着1966年，联邦最高法院对米兰达一案之判决，标志着非法证据排除规则在美国完全确立。

综合美国联邦最高法院及其他各级法院多年来有关证据排除之判决加以归纳分析，证据排除法则之适用，最主要乃在排除因违反宪法第四、第五、第六、第十四修正案及其相关规定所取得之证据。质言之，该法则概以适用于非法搜查、扣押（Search-and-Seizure Exclusions）、违法通讯监察（Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping）、非法取得自白（Exclusion of Confessions Obtained in Violation of Constitutional Provisions）、强制自证己罪（Self-incrimination and Related Protections）、违反正当法律程序（Due Process Exclusions）及侵害辩护权（Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence）等情形而取得之证据排除。[3]

（二）两大法系非法证据排除规则之比较

大陆法系与英美法系，作为世界上两大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所谓“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”[4]，两者在对该规则的制定上存在很多区别。而两大法系这方面的代表，分别为德国与美国。下面以两国为例，观察两者的区别。

1、非法证据排除规则的立法体例不同。英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外；而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。从证据法规则的形式上看，尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的，比较而言，大陆法系国家缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。采用判例法的英美法系国家，在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。[5]

2、非法证据排除发生的阶段不同。美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序，为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。因此，其证据排除是发生在审前阶段。然而，在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下，德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据，所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。

3、非法证据排除的范围不同。美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家，但由于其诉讼传统上的原因，其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。但反观德国，其虽无系统的非法证据排除规则，不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后，一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据，而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。有学者指出，德国法院对某些在证据上不违背法律规定，但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利，因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。[6]另外，美国此规则仅适用于刑事诉讼领域，而德国将其扩展到民事诉讼方面。

4、非法证据排除所适用的方式不同。在美国，证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在20世纪80年代，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性，但深受正当程序观影响的美国，总体上对非法证据的态度严格。而在德国，由于自由心证原则的确立，其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”，也就是法官对非法证据进行价值衡量，从证据能力排除某一非法证据的采用。

5、对“毒树之果”的态度不同。在说这一点之前，有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。在1920年对Silverthorne Lumber Co. v. U.S一案的判决中，联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所污染的证据。因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。关于对“毒树之果”的态度，英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似，即原则上“弃其树，食其果”，唯独美国规定严格，对毒树之果一般不加采用，似乎走向了一个极端。诚然，其有此倾向，然观其当初制定此规则时国内之情形，则又有其理由。（关于这一点，将在后文详述。）

（三）对区别之简要分析

诚如有学者所说，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”。首先，两大法系之间因受到诉讼基本结构的深刻影响而产生的差异是不容忽视的，一般而言，英美法系的证据规则复杂而严格，大陆法系的证据规则简略而灵活。通常认为，英美法系重视证据规则，一方面与其实行陪审制有关，另一方面是在当事人主义模式下，防止当事人随意使用证据，模糊讼争焦点，拖延诉讼，增加诉讼成本。大陆法系采取的是职权主义，强调法官的自由心证。其次，非法证据排除规则在美国产生时的社会背景是人们普遍信仰宪法，而宪法第四、第五、第六修正案重点针对政府行为。因此，非法证据排除规则作为保障宪法实施而创设的法律规则之一，原则上只排除刑事诉讼中政府人员违法、侵权所取得的证据，对于个人获取的证据，则不适用于此规则。而德国实行大陆法系的职权制诉讼模式，允许法官自由裁量，在形式上并没有英美法系那么严格的要求。同时，其成文化程度的发达也在一定程度上消弱了人们对宪法的崇拜。另外，从对“毒树之果”的规定上，我们也会很清晰的发现一国的社会环境对规则制定的影响。当非法证据排除规则在美国联邦法院的判决中出现时，官员们便极力地逃避该规则的适用。于是有了“毒树之果”的概念，美国法院为了遏止这种情况的发生，同时，根据宪法的理念，确定了“毒树之果”排除原则，而同时我们也可以看到，随着时代的发展，美国对这一原则也作了例外规定。这些例外有，“一是微弱关系的例外；二为独立来源的例外；三是不可避免的发现。”[7]而大陆法系基于对追诉犯罪更多的考虑，一般对毒树之果允许使用，不过也设置了一些例外情形，用来平衡惩治犯罪与保障人权之间的关系。

总而言之，两者的区别在于社会环境的不同，借用托尔维尔的话来说，不同国家有不同的民情，民情不同，其所创制的规则亦有区别。这是符合社会规律的，“一个民族的生活创造它的法治, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”[8]因此，我们无法说谁的规定更为合理，在不同的环境下，各有各的优势。然而，非法证据排除规则在两大法系都得到了确立，说明规则本身有其存在的合理性。“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。”[9]下面，笔者将对非法证据排除规则存在的合理性作简要分析。

二、非法证据排除规则存在的合理性

自非法证据排除规则诞生以来，关于其存在的合理性的争论就一直没有停息。对非法证据排除规则最出名的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对于违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”在20世纪70年代，对此规则最闻名的批评是是美国最高法院的首席大法官沃伦伯格所作的，他认为，“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。”不过，大多数人还是支持这一规则的，因为“这是将个人的权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”。正如美国最高法院克拉克大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵从自己的法律，或者更糟的是无视其赖以存在的宪章，比任何事情都能更快的摧毁这个政府。”我国学者在论述非法证据在我国存在的必要性时，常常从保障人权、防止司法腐败、树立司法权威等角度出发，说明非法证据排除规则的价值。[10]对于这一点，笔者也是赞成的，然而，总感觉这样说是在大而化之，隔靴搔痒。笔者无意于标新立异，仅试图从经济学、社会学、历史学角度谈谈自己的看法，分析其存在的合理性。

（一）从经济学的视角

在这里，先要说一说证据所应达到的真实度，笔者倾向于法律真实说。理由如下：客观真实无法再现，正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”[11]如果时间是检验判断的唯一标准，那么，在诉讼证明中，那个唯一的检验标准是发生在过去的，已经无法检验，并且，它正是要被证明的，所以，用需要被发现的事实作为参照物是可笑的，也是不现实的。我们通过证据而获得的一个75%的结论，同样是客观真实的。这是我们的认知能力、收集的证据，所能够达到的客观的证明程度。证明结果的数值，是随着证据的增加而不断积累的，有什么样的证据，就应该有什么样的证明结果，难道这不是客观的吗？只是无论证据再怎么增加，证明的结论将趋近于而永远不会是100%，这不仅仅是证据与证明结果之间的概率结构关系使然，关键是无法提供出一个最标准的答案进行对照，而最标准的答案无疑就是那个发生在过去的事实。证据与案件事实的联系不但是定性的，而且是定量的。只不过，在大多数情况下，我们对定量的把握是比较困难的，但这并不妨碍我们采用粗略的定量方法来进行判断。概率论是人们研究不确定事物的科学方法。而在多大的概率能作出裁判，这需要裁判者（在英美法系主为陪审团或法官，在大陆法系主为法官）秉承内心正义，因此，我们很难说出75%与76%之间有多大区别。确实，非法证据的排除，可能影响这个概率，所以，运用经济学的相关理论对此规则进行分析是必要的。

证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，即追求准确性、效率最优和成本最低。“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性（因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此）和成本。”[12]一方面，证据的数量与结果的确定性方面并不单纯的是正比例函数关系，不一定采用了非法证据，与结果的确定性就会更近一步，要考虑到证据的数量和种类两方面。随着同类证据的数目递增，其效用是边际递减的，而随着证据种类的增加，各类证据连在一起，又会产生一个规模效应。另一方面，非法证据本身也存在一个反映事实准确度的问题，所以，采用其究竟能起到什么作用，这是有风险的。另外，从成本方面考虑，采用非法证据，对司法制度的破坏力是极大的，如前所述，这会降低司法的权威，久而久之，会让人们形成对法律的藐视。制度的潜在价值是巨大的，而非法证据排除规则的确立，其本身也具有了类似制度的价值，人们都知道了此规则，就会自觉的规制己身的行为，节约成本，提高效率。这就好比大家做游戏，当游戏规则确定后，大家有条不紊，玩起来很顺利，偶尔有破坏规则者，其他玩家会一起制裁他，如不带他玩。若游戏规则没有确立，大家在那里争吵，谁也说服不了谁，结果都闹不到玩。当然，游戏规则的制定，肯定要有大部分人的支持，并且为保证灵活，允许一些例外情况。非法证据排除规则亦是如此，比如若非法证据的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此证据可以使用，等等。（关于这一点，在后文详述。）

（二）从社会学的视角

法是社会发展到一定阶段的产物，作为一项特殊的社会规范，法的制定必须与当时当地的社会环境相结合，只有这样，才能发挥出其应发挥的解决社会纠纷，推动社会向前发展的作用。随着人的发展，人所追求的目标也在不断改变，封建社会那种以服务、效忠王权或神权为人生目标的情形现已难寻见，人们更多的是追求对于私权的保护，提倡宪法之上，当然，这里的宪法是指以限制国家权力、保障公民权利为目标而制定的良法。国家（或者说政府）的权力行使，不能侵犯到公民的权利。同时，人们对程序正当性的要求也日益强烈。而非法证据排除规则的制定，从程序上规定了收集证据的合法要求，无疑是对公民权利的有力保护，符合了当今社会人们的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不过，各个国家有各自的文化传统，因而，为发挥出此规则的最大效用，各国的规定应视国情而定。

（三）从历史学的角度

社会是连续的、不断向前发展的，而各国之间又是相互联系的。正所谓，“前事不忘，后世之师”，历史教给我们的不仅仅是历史，更是经验教训，大清帝国的闭关锁国带来的是列强的坚船利炮，于是，古老的中国走过了一段屈辱的历史。历史的教训告诉我们，我们应不断的与时俱进，加强与其他国的交往。如果将世界看作一个大家庭，如果你被排除在外，那就像是无家的孩子，孤独、寂寞、无助，结果是很悲哀的，因此我们应与国际社会紧密结合。确立非法证据排除规则是国际刑事诉讼立法的趋势，符合国际刑事诉讼民主化的潮流。当今世界无论是英美法系、大陆法系均不同程度地确立了非法证据排除规则，虽然在排除的表现形式、适用范围上有差异，但它们都经历了由实体真实为基点向重视诉讼程序的正当性的转变。英美法系从权利保障、正当程序的角度实行自动排除原则，甚至排除以非法证据为线索而经合法程序取得的证据，一度走向了极端排除。大陆法系主要从“利益权衡”的角度排除非法证据。二战以来逐渐增加保障宪法权利的比重。如果我国仍然坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。

三、非法证据排除规则相关概念解析

以上论述了非法证据排除规则的体现及其存在的合理性，为了更好的对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善，有必要对非法证据的相关概念进行解释。

有学者指出，“非法证据排除规则，指如果没有法律的例外规定,法院不得以非法证据作为定案依据”。[13]因此，首先应明确非法证据的概念。

1、证据的含义。（1）非法证据中的证据应当是非法的结果，在非法行为与结果之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据。（2）非法证据中的证据是定案依据还是证据材料，由法官依法认定。

2、非法的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料”，此解释存有很大问题，范围太广。因为，从法理上看，非法与不合法之间存在着一块灰色地带，即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规定。笔者认为，对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，因为证据自身本无合法与非法之分。非法一词，无疑是针对取证手段而言的，在英文中非法证据一般表述成evidence illegally obtained, 也正是从取证手段的非法性上来界定的。非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上来看，其应仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之，“非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。

3、排除。（1）排除是指非法证据不得作为不利于当事人的证据，即指不能导致对非法政局的形成没有过错的一方当事人处于不利处境的情形。（2）当事人有权提出排除非法证据的主张。其他人则无此权利，（3）法官有意无意之权审查证据的合法性。

4、行为实施主体。虽然我国刑事诉讼中规定案件的犯罪证据取得由国家机关进行，但随着国际化的发展，各国法律的融合及刑事诉讼法兼顾效率与公平原则的体现，个人收集证据将会为法律所允许，而个人收集的证据，有可能涉及非法问题，应当将此证据排除。

5、关于例外情形。从美国的情况看，例外的情性主要有：（1）善意的例外。法院签发搜查令、逮捕令、扣押令或者上级命令错误，而执法人员不明知执行这些命令所获得的证据材料，可以采纳。（2）最终必然发现的例外。执法恩怨通过合法程序必然发现的证据材料，构成例外。（3）在国外取得的证据材料，可以采纳，除非有关条约另有规定。（4）非法证据可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。

四、我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

在对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善之前，先来看看我国目前的规定。从总体上来说，在刑事诉讼方面，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准，另一方面消极的规定非法证据的排除。同时，对证据的排除范围从材料种类上进行了划分。如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，该条从正反两方面对国家专门机关收集证据的合法性作了规定。但是，由于我国刑诉法中没有明确规定，对于非法收集的证据的效力，最高法和最高检的司法解释第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，目前我国非法证据排除规则是建立在证据材料的种类划分基础之上的，对于非法取得的言词证据，已明确排除；但对于属于这种情况的物证、书证等实物证据，并未规定排除。同时，刑事诉讼法缺乏制裁机制，其对于如果负责侦查的机关违反了上述法律规定的程序，究竟应当有什么样的法律后果都没有做出明确规定，其甚至没有对该规则的实体构成型和程序保障性作出规定。前者包括何谓非法证据，非法证据排除的范围以及排除非法证据的法律后果等问题，后者包括与何方提出申请、裁判者的裁判方式等问题的有关规则。非法证据排除规则只是宣传和口号。因此，对刑事诉讼非法证据排除规则的完善显得尤为必要。

（一）完善的必要性

总体而言，出于督促执法机关守法、制止警察的非法取证行为，保持法律规范的完整性、权威性，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人权利等方面的考虑，我们需要对该规则进行完善。比较突出表现在以下几个方面。

1、陈述自愿性的要求。刑事诉讼中的陈述，必须是被告人基于自由意志的选择，即被告人自愿陈述。而我国的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这一规定认为犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员的义务，否认了陈述人拥有的自愿性的权利，使得陈述缺乏可靠性。

2、证据合法性的要求。证据的合法性标准之一，就是证据的收集程序和提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是对证据效力的限制要求，以求达到诉讼的理性化。

3、平衡国家权力与个人权利关系的要求。诚如前文所述，社会的发展已走到了要求法治的阶段，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的思想已然顺应不了社会的发展。在强调个人权利的时代，如何防止个人权利免受国家权力的侵犯，是人们十分关注的事情。

（二）完善时应注意的问题

首先，应考虑我国的国情。因为，“任何被移入的法律，都不可能像在原来的的国家那样一模一样的发展，企图照搬外国的法律，不过是一个天才的幻想。”[14]在我国，有着极深的打击犯罪、惩治罪恶的思想传统。而以美国为代表的注重程序正当性的非法证据排除规则，尽管确有其合理内涵，但在我国，这种全面意义的非法证据排除规则还不适合。人为地割裂文化的延续是要付出沉重代价的。毕竟，我国确立非法证据排除规则是为了更好的为我国法治发展服务。

其次，应考虑国际社会对非法证据问题的新动向。仍以美国为例，美国在20世纪20年代确立的“毒树之果”规则，随着犯罪率的不断上升，到了20世纪80年代，先后确立了三个例外。这点对我们的启示是，规则是死的，人是活的，不能墨守成规，一成不变。认清了这一点，对于我们开拓思想，减少对国外非法证据排除规则的崇拜，从而完善我国的非法证据排除规则，是有帮助的。

（三）具体完善措施

笔者认为，完善应逐步进行，不宜操之过急。下面，笔者具体提出完善的措施。

1、完善宪法的相关规定。恰如上文所言，制度的价值是巨大的，而我国的宪法尚不完善，这就好比一个制度没有建立完全，难以发挥出其应有的作用。非法证据排除规则的制定涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此是一个宪法问题。而我国宪法只对这一点在第三十七条、第三十八条、第三十九条做了概括性规定，但不够明确、全面。因此，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人人身、住宅、财产不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，违反法律禁令获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中运用。这样，就能更加彰显此规则在宪法中的地位，发挥出制度的价值。一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免于难，他之后的生活要么是在制度中老老实实做人，要么是冒着触网的危险，顶风作案，而这种久走夜路的形式最终免不了悲惨的命运。

2、将非法证据的判断标准明确规定为程序性违法且侵犯了他人的合法权益。对于这一点，有学者具体将证据排除做了如下分类：（1）违反宪法的证据，绝对排除。（2）一般的非法证据，自由裁量的排除（3）技术性的违法证据，原则上不排除。[15]

3、对于触犯该规则者给予严肃惩罚。在我国这种以当事人主义为主的诉讼模式下，应发挥出法官的自由裁量作用，要求法官秉承内心心正，根据所受惩罚应大于所获利益原则，对触犯该规则者进行严肃惩罚。

4、对于规则的启动。鉴于刑事诉讼中控辩双方天生的权利不对等性，因此，为了平衡双方的对抗力度，有必要在程序上设置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在规则的启动方式上，应当如此规定：规则的启动应依当事人申请，排除法官依职权启动。这样一方面，保证了法官的消极中立地位，有利于更好的实现程序正义；另一方面，对当事人的权利也没有什么损害，试想想，如果当事人自己都不主张自己的权利被侵犯，别人又有什么权利替其主张，当事人不主张的，视为默许了以非法方式取得的证据的效力。在规则的举证责任上，应将举证责任分配给取证者。因为在目前情况下，控方拥有充足的资源，由其举证取证方式合法更为合理。当然，为了防止当事人滥用规则启动权，应让当事人承担申请结果不利的后果。

5、关于毒树之果，应采取不排除原则。根据上文的介绍，应当明确的是，毒树之果中的果应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。排除毒树之果对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案，但问题是付出的代价过于沉重——如果对毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。另外，非法证据排除规则排除的只是证据本身，对于证据所反映的事实，其无法也不需要排除。根据前面证据的线索发现新的有罪证据，这是可以提倡的。至于有的学者说这一点可能给非法证据排除规则留下空隙，这也完全没有担心，因为，结合上一条，实施该行为者将要为此行为付出严重的代价，作为一个理性的经济人，我想是很少有人这么做的。

6、对于排除的证据范围，不应作言词证据和实物证据的划分。因为，非法证据的判断标准只是针对收集过程中有没有侵犯他人合法权利、违反禁止性规定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除。[16]有学者认为，言词证据意志性较强，容易受引诱、威胁等方式干扰，而实物证据客观性较强，因此应作上述划分。这一点，笔者是不同意的，因为，证据排除本身排除的是证据，不是事实。

7、对于规则运用，在不同的诉讼阶段应做不同规定。有学者指出，“非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者不会产生影响。而要达到此目的，在程序设置上一个必备条件便是必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判；二是程序性裁判。美国证据法学家达马斯卡将这种程序性裁判与实体性裁判分离的裁判结构称为“二元式结构”。”[17]关于这一点，笔者是赞成的，但鉴于我国传统是职权主义诉讼模式，如此的制度设计在实际中作用不大。因此，笔者设想如下解决方案。即：在检察机关的审查批捕阶段和审查起诉阶段，注重非法证据的排除规则行使，一旦发现有违反该规则的情形出现，断不能运用该证据进行相关司法活动，同时，其要对其实施的任何行为负责，落实到具体责任人。在法庭审理阶段，应注重非法证据排除规则的制裁，首先对非法证据在定性上不予采信，其次，追究相关责任人的责任。此追究方式的行使无需当事人申请，因为这是涉及到违反制度上的问题，由国家公权力机关对其进行追究。

8、应加强执法人员素质的提高。在我国法官进行自由裁量的模式下，我们一方面加强制度的规范，另一方面，应加强对法官素质的要求，只有其素质的提高，才能更好的运用内心公正来裁判案件。同时，对于律师工作者来说，应加强对他们的职业操守教育，防止他们滥用非法证据排除规则，干扰诉讼。

9、作出一些例外规定。当然，任何事物都有两面性，物极必反的道理大家都懂。同时，基于经济学成本与收益的考虑，笔者认为应对该规则做出一些例外规定。如，危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪，因其侵犯的是社会的公共利益，在一般情况下，原则上不应适用。另外，程序不合法但没有侵犯公民基本权利的，也不宜排除。

五、余论

非法证据排除规则作为一件“舶来品”，这项规则有其赖以生存的制度环境。随着我国法治进程的快速发展，公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁，该规则在我国也有着生存的土壤，然而，我国有着独特的社会环境，因此，应根据我国的国情，综合考虑运用该规则的效用价值，制定出适合我国发展的非法证据排除规则。而这，需要理论界与实务界的通力合作，当前的理论与实务分离，这对于法学的发展其实是不好的，因此，学者们应联合起来，共同制定出切实可行的非法证据排除规则。当然，现实情况复杂万变，因此，我们在设计上应具有一定的灵活性。中国的法治建设，任重而道远。
 
【作者简介】
张伟（1988- ，）复旦大学法学院09级法学研究生，研究方向民商法。
 
【注释】
[1]【法】勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第11页。
[2]【美】John C. Klotter：《Criminal Evidence》, Anderson Publishing Co(7th edition, 2000), pp448.
[3] 有关违反美国联邦宪法第四修正案之排除法则的沿革，参阅The Fourth Amendment Exclusionary Rule: Past, Present, No Future, 12 American Criminal law Review, 507 (1975); 有关其他非违反宪法规定之证据排除，请参阅George E. Dix, Nonconstitutional Exclusionary Rule in Criminal Procedure, 27 American Law Review, 53 (1989)
[4] 张中秋. 《比较视野中的法律文化》. 法律出版社, 2003年3月第1版, 第272页。
[5] 肖建国：《证据能力比较研究》，载《中国刑事法杂志》2001年第6期。
[6] 岳礼玲：《德国证据禁止的理论与实践初探》，载《中外法学》2003年第1期。
[7] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题（第二版）》，中国人民大学出版社2005年版，第567页。
[8] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社, 第289页。
[9] 黑格尔：《法哲学原理.序言》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第12页。
[10] 关于这方面的论文，请参阅徐志杰：《试论刑事非法证据排除规则》，载《理论界》2003年第5期，第76-77页；张玉娥：《刑事诉讼法修改过程中不应当引入非法证据排除规则》，载《前沿》2005年第7期，第130页。
[11]【美】理查德.A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第270页。
[12]【美】理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2004年版，第4页。
[13]马贵翔,倪泽仁：《非法证据排除规则的理论误区与规则重构》.载《诉讼法学、司法制度》,2002年第10期
[14] 尹伊君：《法律移植与司法制度改革》，载《读书》1997年第2期。
[15] 戴泽军：《证据规则》，中国人民公安大学出版社2007年版，第501-502页。
[16]其实，美国正式在联邦和州法院系统内全面确立非法证据排除规则的第一个判例恰恰是针对实物证据的，参见Mapp v. Ohio, 367. S. 643,(1961)
[17] 汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第125页。