违约与精神损害赔偿

发布日期：2004-06-01 文章来源：互联网

　　一、问题

　　为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》等有关法律规定，结合审判实践经验，最高人民法院2001年3月8日对有关问题作出了若干解释（后简称“解释”），并自3月10日起施行。从有关此司法解释的相关背景和内容来看，精神损害赔偿仅限于侵权责任，包括具体人格权受到侵害（解释第一条第1款）、违反公序良俗而侵害人格权（解释第一条第2款）、侵害身份权（解释第二条、第三条）、侵犯特定财产权（解释第四条）等。

　　在讨论民法上的法律责任时，不管是在侵权责任中还是在违约责任中，都会述及损害赔偿。按照侵权法的基本理论，因侵权致人损害，损害后果包括两种形态：“财产损害”与“非财产损害”。前者是指实际财产的减少和可得利益的丧失，后者指不具有财产上价值的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”「1」，而损害赔偿就是对这两种损害的赔偿。而在有关合同的理论中，认为“赔偿损失，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符约定，给当事人造成财产上的损失时，有违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任方式。”「2」总之，在立法和司法实践中，精神损害赔偿仅限于侵权行为，而不适用于违约行为那么，对于违约责任中，是否包括精神损害赔偿呢？对于这一问题的回答，笔者认为应该从以下几个问题出发：

　　1、精神损害赔偿的实质是什么？

　　2、精神损害赔偿是否有与违约产生联系的可能性并具有法律规范的必要性？

　　3、现有的请求权竞合理论是否能完全有效地解决有关的问题？

　　4、违约适用精神损害赔偿的现实可能性。

　　二、精神损害赔偿的实质

　　1、损害赔偿

　　关于损害赔偿，顾名思义，是指对受到的损害进行赔偿。产生法律上的损害赔偿，前提是存在损害，然后才有赔偿，前者为因，后者为果，但有损害并非必然发生损害赔偿，还需要其他的条件，因此，损害是发生赔偿的必要条件，而非充分条件。

　　按照一般理解，损害是指因故意或过失造成的权利和利益的不利益状态。不管是侵权或是违约，这种不利益状态是进行损害赔偿的前提条件，“违约损害赔偿就是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。”「3」

　　损害，就是指财产或其他法益所受之不利益，包括财产上及非财产上之积极损害、履行利益和信赖利益。而损害赔偿，谓回复或填补他人所受之损害。损害赔偿的社会意义在于：责任原因的相对化、损害之客观化和赔偿关系的相对化。「4」而损害赔偿的性质，我国的有些学者认为其具有补偿性，尤其是对于违约损害赔偿。「5」

　　2、精神损害赔偿

　　精神损害赔偿显然也应符合上述的损害赔偿理论，只是其更强调了赔偿的对象是精神方面的损害。

　　关于精神损害的概念，国外通说认为，精神损害是指受害人因侵权行为所受到的精神的、肉体的痛苦。概而言之，精神损害是指财产以外的损害。而我国，学理上通常认为精神损害就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损，即因生命权、健康权等物质性权利受到侵害所遭受的生理和心理损害和因名誉权等精神性权利受到侵害所遭受的精神利益的损失。「6」

　　从这些概念的比较中可以发现，现有的关于精神损害赔偿的理论中，对精神损害赔偿人为地加了一个前提-侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据损害赔偿的理论，并没有侵权这一前提条件：精神损害是指精神权利和利益的不利益状态，而精神损害赔偿则是对这种不利益状态进行赔偿。

　　因此，现有的概念掩盖了精神损害赔偿的实质，它把赔偿的前提变成了精神损害和侵权。在讨论违约与精神损害赔偿时，显然首先应该使用精神损害赔偿的真正内涵-对精神损害的赔偿。

　　三、违约与精神损害联系的可能性

　　1、违约能否产生精神损害？

　　在前文讨论精神损害赔偿的实质时，我们认为它并不包含侵权的前提条件。很显然，侵权是可以产生精神损害的，那么，违约是否会产生精神损害呢？

　　对于这一个问题的回答，更多的是从实践中去考察。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损害的产生的来源可以来自于生理的损害，可来自与精神、心理的损害，「7」也可来自于特定财产的损害。事实上，任何一个违约行为都可能造成非违约方的一些心理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。而各国的立法和实践中也注意到了这一情况。

　　在英国合同法上，并不完全否定精神损害赔偿，根据判例，由三种情形的违约是可以适用精神损害赔偿的：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。「8」

　　而在美国法中，在几种情况下也可获得精神损害赔偿：（1）因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害和精神损害；（3）因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意是他人蒙受羞辱或其他精神损害。「9」

　　我国的司法实践中，也存在了违约使用精神损害赔偿的情况：（1）加害给付行为。如原告在被告处作激光扫斑美容后，导致面部形成麻斑，并经过半年之久且未恢复。「10」（2）特殊的保管合同。如因为殡仪馆的过失造成寄存人的亲人的骨灰被丢失。「11」（3）在特殊的加工承揽合同中。如照相馆丢失顾客交付洗印的亲人的遗照或丢失原告交付洗印的结婚活动照胶卷。「12」

　　因此，从实践的角度来看，存在着违约与精神损害相联系的可能性，即违约是可能造成精神损害的。

　　2、法律是否具有规范的必要性？

　　法律是否具有规范的必要性的实质就是违约损害赔偿是否应该包括精神损害赔偿。这里必须再一次强调的是精神损害赔偿的实质是指对于精神权利和权益的不利益状态的赔偿，也就是说，存在精神损失就又进行赔偿的可能性。精神损害赔偿与侵权并没有必然的联系，它是作为一种独立的民事责任形式存在的。既然在侵权责任中包括了对这种精神损害的赔偿，为什么在违约责任中不能适用呢？

　　笔者认为，由于精神损害赔偿的独立性和客观性决定了精神损害赔偿不仅仅在侵权责任中存在，也在违约责任中存在。民法的目的就是要调整平等主体之间的民事法律关系，而作为这种法律关系的精神损害赔偿理所应当地在民法中进行规定。侵权法中应进行规定，合同法中也应进行规定。

　　从国外的立法经验看，对于因违约产生的精神损害赔偿，法国持肯定的态度，根据法国民法，在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿；瑞士也是持肯定态度，例如，根据瑞士债法，对精神损害所做出的抚慰金既可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉；德国法中虽未做出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护非财产利益。「13」另外，在一些国际性的立法文件中，明确承认了合同责任上对非财产损害的赔偿。「14」

　　结合前文英美法中的时间可以看出，对于违约造成的精神损害赔偿通过合同之诉给予赔偿已经成为国际通行的做法，故在我国的有关立法中可以进行有关的规定。

　　从我国现有的法律来看，精神损害赔偿主要是体现在侵权责任中，因此，在实践中，违约损害赔偿是否是应该包括精神损害也就是侵权责任是否可以弥补现有的违约责任的这种缺陷，这就是有关责任竞合理论能否有效地解决违约产生的精神损害赔偿。

　　四、责任竞合理论

　　我国新的《合同法》第120条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”这是我国关于责任竞合的最新的立法，它允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，有学者认为“这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护。”并进而认为，“我国目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未做出规定并不是法律漏洞，尚不需要法官来填补。”「15」

　　但笔者认为，仅仅利用这一理论来对受害人进行保护是不完全的。首先，违约责任和侵权责任是不同的，如果违约责任和侵权责任作为民事责任的具体体现而不存在根本的差别，那么我们就大可不必去计较两种责任之间的关系。可惜问题没这么简单，实际上，对两类责任的不同选择会极大地影响当事人的权利和义务。依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。比如，许多国家的法律规定，违约责任适用无过错责任原则或客观责任原则，只要当事人未按约履行义务，不论是否具有故意或过失都承担责任；而侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，无过错责任仅对某些特殊侵权行为适用。再比如，根据多数国家的法律规定，违约当事人的责任范围要小于侵权行为人的责任范围，因为合同赔偿责任通常不超出标的物本身的价值，并且仅限于对正常的可得利益损失负责；而侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接经济损失。「16」

　　其次，也是最根本的，责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害的前提是所有产生精神损害的违约都存在侵权。前文已经分析了，精神损害的产生并不和侵权产生必然的联系，而精神损害赔偿是一种独立的民事责任方式，那么，当某一违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。

　　因此，仅仅依靠责任竞合理论来弥补违约损害赔偿中缺少精神损害赔偿的目的是不充分的，最完美的方式还是在违约损害赔偿中包括精神损害赔偿。

　　五、违约适用精神损害赔偿的现实可行性

　　虽然前文的结论是，违约损害赔偿中应该包括精神损害赔偿，但其现实可行性也是值得讨论的。

　　1、利弊分析

　　人们一般认为，在英美法中，非金钱损失在合同上不可补偿的结论是在阿迪斯诉格兰冯有限公司（Addis v. Gramophone Company Ltd（1909））一案中得出的，但真正否认精神损害不适用于违约责任的原因，在于它会碰到诸如可预见性规则的限制以及证据问题、计算上的困难等。但相对于侵权责任来说，主要是可预见性规则的限制，因为其他问题在侵权中也会碰到，它是精神损害特有的问题，因此这里只要分析可预见性规则。

　　的确，在一般的商事交易中，缔约双方在缔结商事合同时，从来不可能对作为违约结果的精神损害予以合理的考虑与预见，因此，要求违约方对其未合理预见到的损失进行赔偿违反了合理预见规则，而且，如果“在违约中实行精神损害赔偿，将会给订约当事人在订约时形成极大的风险，从而既不利于鼓励交易。”「17」

　　但我们也许应该从另一角度来看，对于违约人来说，由于可能要赔偿精神损害赔偿而不敢随便地进行违约，从而促进交易的履行；而对于受害方来说，由于可以得到精神损害赔偿，使得其利益更可以得到保障，从而更愿意进行订约。

　　因此，作为一个谨慎的商人来说，如果法律规定了精神损害赔偿，那么可预见的范围实际上也应该包括了精神损害。在前文中提到的一些合同中，当事人理应预见到对另一方当事人可能造成的精神损害，实际上，对于一个“显而易见就能预见到的”精神损害，如果不能通过违约损害赔偿来进行保护，似乎有违常理。

　　2、对违约适用精神损害赔偿的限制

　　但是，对于精神损害赔偿得适用我们也不是完全没有必要进行限制，“既然赔偿可由诸如‘最低限制原则’、‘因果关系’、‘模糊规则’以及‘减轻规则’等一般的法律原则加以限制，故而在于基本原则保持一致的同时，那也将限制精神损害的赔偿。”「18」另外，笔者认为，纯粹的商事合同不应用精神损害的赔偿。

　　最低限制原则就是指对于一些很小的损害可以不予考虑，这是“法律不问小事原则”的必然结果，即损害必须达到一定的要求；因果关系是指违约必须与精神损害赔偿由因果关系；模糊规则要求这种精神损害是可以确定的；减轻规则是指受损害的当事人由减轻的其损失的义务；而作为法人之间的这种商事合同，由于法人不可能有精神损失而不应该适用精神损害赔偿。

　　3、对现有法律的解释

　　如果我们承认违约可以适用精神损害赔偿，那么有没有法律依据呢？笔者认为，这是一个法律解释的问题，法院可以对《民法通则》第111条、第112条和《合同法》第107条进行目的性扩张解释，即条文中的“损失”不仅包括财产性的损失，还包括非财产性的损失，即精神损害，从而使违约可以适用精神损害赔偿。

　　六、结语

　　精神损害赔偿的实质是对精神利益的不利益状态-精神损失的赔偿，是一项独立的责任形式，侵权不是其存在的前提条件，而责任竞合理论也不可能解决相关的问题，因此，违约可以适用精神损害赔偿，但必须受到一定的限制，否则可能损害到交易的进行，而对于法律则必须进行目的性的扩张解释。

　　注释：

　　「1」中华人民共和国最高人民法院审判庭编《民事审判指导与参考》2001年第1卷，第76页。

　　「2」曹三明等《合同法原理》法律出版社2000年版，第292页。

　　「3」王利明《违约责任论》中国政法大学出版社2000年修订版，第420页。

　　「4」参见史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社2000年版，第288~290页。

　　「5」有关内容可参见，前引《违约责任论》第428~429页。

　　「6」参见“侵犯物质性权利与精神损害赔偿” 解志国《判解研究》2001年第2辑。

　　「7」参见王利明杨立新主编《人格权与新闻侵权》中国方正出版社2000年版，第190页~191页。

　　「8」参见何宝玉《英国合同法》中国政法大学出版社1999年版，第667页。

　　「9」参见前引《违约责任论》第432页。

　　「10」参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1994年第1辑，人民法院出版社1994年版，第89页。

　　「11」参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1993年第3辑，人民法院出版社1994年版，第83页。

　　「12」另外可参见《法制世界》2001年第3期第33页的《邮件迟到误考研赔偿损失八千元》。

　　「13」有关观点可参见前引《违约责任论》第432~433页；王利明主编《合同法要义与案例析解（总则）》中国人民大学出版社2001年版，第381页；前引《债法总论》第288页。

　　「14」例如1994年国际私法协会制订的《国际商事合同通则》第742条及其注释，1998年欧洲合同法委员会制定的《欧洲合同法原则》等。

　　「15」前引《违约责任论》第438页。

　　「16」参见 “责任竞合” 姚辉载于//www.civillaw.con.cn。

　　「17」前引《违约责任论》第436页。

　　「18」[英]纳尔森。厄尔常著“违约与精神损害赔偿”肖厚国译《民商法论丛》第16卷。

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