2010年司法考试：侵权行为

　　一、侵权行为的概念和特征

　　侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。其特征：(1)侵权行为是侵害他人合法权益的违法行为;(2)侵权行为的对象是绝对权;(3)侵权行为是行为人有意识的行为。

　　侵权行为与违约行为的区别是：(1)侵权行为违反的是法定义务，违约行为违反的是约定义务;(2)侵权行为侵犯的是绝对权，违约行为侵犯的是相对权;(3)侵权行为的法律责任包括财产责任和非财产责任，违约行为的责任仅限于财产责任。

　　二、侵权行为的分类

　　1?一般侵权与特殊侵权。

　　2?单独侵权与共同侵权。

　　3?积极侵权与消极侵权。

　　应掌握一般侵权和特殊侵权的区分标准，应掌握作为侵权和不作为侵权的区分标准，应特别掌握共同侵权的情况：(1)加害人之间存在共同的意思联络;(2)加害人之间虽无共同意思联络，但其行为造成的损害具有不可分性;(3)教唆人和实施人共同造成他人损害。共同侵权要求侵权人均存在过错，无意行为不构成共同侵权。应注意区分共同侵权和单独侵权：共同侵权人负连带责任;单独侵权负自己责任。

　　三、侵权行为归责原则

　　对于一般侵权，实行过错责任原则，实行谁主张，谁举证;在特殊侵权行为中，产品责任、高度危险作业的损害责任、环境污染的损害赔偿责任、动物致人损害的责任、监护责任实行无过错责任原则，但工作物致人损害、地面施工致人损害实行过错推定。对于造成的损害在双方当事人均无过错，法律又未规定实行无过错责任的情况下，根据社会公平观念，可适用公平责任原则。

　　对此，应特别掌握无过错责任原则的适用和公平责任原则的适用。

　　四、一般侵权行为的构成要件

　　1?行为的违法性。即行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定和强制性规定，包括作为和不作为。但执行职务的行为，正当防卫的行为，紧急避险的行为虽然造成了损害，因其不具有违法性，故不为侵权行为。

　　2?损害事实。既包括对财产权利的损害，也包括对非财产权利的损害。对财产的损害可分为直接损害和间接损害，直接损害是指现有财产的减少，间接损害是指可得利益的减少。

　　3?因果关系。即违法行为与损害结果之间的客观联系。这种联系是一种必然的因果联系。

　　4?行为人具有主观过错。过错分为故意和过失，过失又分为一般过失和重大过失，在侵权行为中，对过错程度的划分一般不影响民事责任的成立与否，也不影响赔偿责任的大小，但在法律有规定的情况下，过错程度决定责任的成立和赔偿责任的大小。