论合同的解释（五）

发布日期：2004-05-25 文章来源：互联网

　　二、英美法土的合同解释具体规则

　　在英美法国家，解（阐）释是指 “ 对于一件制定的法律、契约、遗嘱进行审查时，确定其原文含义的过程 ”， “ 发现与确定制定法、遗嘱、契约及其他书面文件含义的艺术或过程 ” .由此可见，英美法上的解（阐）释之客体，除了制定法之外，还包括契约、遗嘱等法律文件。正是因为英美法上的阐释坚持字面含义之发现，而制定法、合同等法律文件又都是由文字构成，所以英美法上的许多阐释规则，无论是对合同解释还是法律解释，都是适用的。

　　一般来说，英美法上的合同具体解（阐）释规则都是针对书面合同之阐释而言的。因为。英美法院在解释合同时强调合同的文词，而不是去探求当事人的真意。用美国一位著名法官的话来说，就是 “ 法院按合同的文词执行合同，至于当事人是否确定如此解释则丝毫不予考虑 ” .因此，在英美法国家，法官必须凭当事人自己制定的书面文件来确定其意思，他不得脱离书面文件去探索当事人的意思。至于口头言词（oralutterance），则一般先通过陪审团的阐释来明确其含义，而法官的任务仅仅是依口头证言规则决定其是否构成合同或者合同一部分。可见，英美法上对书面合同与口头合同之解（阐）释，是严格加以区分的。

　　英美法系合同（法律）解（阐）释规则是在长期实践中不断归纳和发展起来的。在这些 “ 规则 ” 中，很大部分不具法律上的效力，不是必须强制使用的。在不同的国家、不同的时期，它们在效力、内容、适用范围上也不尽一致，甚至有些杂乱。然而，这些规则在英美法系合同法学理甚至法理学中都占有相当重要的地位，而且它们在英美法系法律实践中的意义也是不容低估的。

　　（一）普通词义规则（plain meaning rule）

　　在英美法上，尽管存在着从严解释派和从宽解释派的对立，但“ 法院不得为当事人订立合同 ” 作为合同解（阐）释作业中的一项基本原则，却是不可动摇的。 “ 在对书面合同阐释时，文件之起草者所追寻的，以及司法解释者所努力发现的理想效果，应该是法院能够不将其视线抬离纸面而阅读合同，并确定其用词的唯一‘真正 ’含义 ” .因此，在英美法国家，律师应尽可能清楚地为其委托人起草每一份合同。即使未能预料某种偶发事件的发生，他也应能通过合同条款明白无误地列出有关权利和义务、权力和特权、风险和兔责。正如学者指出，“ 立法语言的卖弄学问和琐碎，不仅由于期望尽可能少给法官留下解释的余地，而且也由于法律思想中的某些形式主义一一其浓厚的痕迹在英国至今犹存。起草契约和遗嘱像制定法一样，其语言风格使大陆的法律家感到是纯中世纪的。在德国，一个租赁契约只简单地陈述：出租人将某住所租给承租人… ，但在英国和美国，一个租赁契约可能使用类似下列语言： ‘出租人现已出租隔成公寓的建筑物中下述空间并且根据本租约将该空间授予、转移和出租给承租人，该承租人已经同意租下该空间，并且根据本租约租下并作为承租人租取该空间…… ’” .然而，现实情况却是，语言本身存在的歧义性或模糊性，使得合同当当事人不能尽数排除解释之随意性（latitude） .由此，对于 “ 普通词义规则 ”，可借用美国著名法官 Learned Hand 的话来加以阐明：在合同阐释中 “ 存在一个关键性的突破点……在此之外任何语言不具强制力。…… ” 这一突破点即为 “ 普通词义 ” 之限制。换言之，尽管是合同起草之粗劣，或者不可预见之偶发事件，常使合同难为人懂，而法院却拒绝借 “ 衡平解释 ”（equitable interpretation）之幌子，为当事人订立新的合同。此时，“ 普通词义 ” 规则作为最后一道屏障而发挥其功用。

　　饶有趣味的是，普通词义规则一方面限制了法官对合同用词之含义进行随意解释的自由度，而另一方面又促使律师（com- selor）尽可能清楚地起草每一份合同。因为欲使合同用词明白无误地表达其特定含义，必须排除普通词义规则的适用。其实，“ 所有这些都符合律师行业的利益，他们必定十分满意借助于技术的专门术语把简单的事务搞得神乎其神，从而使外行需要专家帮助来把握这些义务。 ”

　　根据 “ 普通词义 ” 规则，法官在对书面合同进行阐释时，必须适用合同全文中的通常含义。一旦此种含义已予确定，则不应允许以其他任何证据对其进行抵销或限定，以免使书面合同处于不确定状态。

　　可见，在普通词义规则中，“ 词语的通常含义 ” 是核心内容，它往往是决定合同内容的唯一因素。而所谓的 “ 词语通常含义 ”，又称 “ 字面含义（literalmeaning）、 ” 平常含义 “（ordinary meaning），” 自然含义 “（natural meaning），在美国则往往称为 ” 普通含义 “ （plain meaning） .按照英美法系的观念，它是指操英语的人士在日常生活中普通使用的词语的含义。如有疑问，可借助权威的词典、教科书或法律惯例得到正确答案。

　　在现代英美法上，根据普通词义规则对合同进行严格字面含义的阐释，已遭受各方面的批评。美国学者 Farmworth 认为，“ 普通词义这一概念在语义学上本身就很难找到其根据，因为语义学之基本教义就是语言作为交流工具难免有误。 ” 美国〈合同法重述〉则根本否定普通词义规则。依其评注，在交易关系之外不可能确定合同用词之含义，合同用词之含义只能是当事人自己赋予的特别含义。因此，词义之确定，只能依相关证据为之。这些相关证据，包括当事人之地位及关系、交易之标的物、初期的协商及有关陈述、贸易习惯以及交易过程等等。〈统一商法典〉对此给予了承认。

　　尽管普通词义规则在合同解释方面的终局性功能已受到怀疑，“ 然而，由于受到先例的、乃至传统的思维方法的约束，法院一定会无视这类意见的 ” .事实上，绝大多数判例和学说也仍然将其列为第一位的阐释规则，只不过这一规则的适用必须在一定情形下作出保留。其中第一种情形就是，初看似乎只有唯一一个 “ 普通含义 ” 的合同用词，在标准的或通用的词典中可能具有多种含义。此种情形下，法官必须选择一种最适宜的含义作为 “ 普通词义。通常，此种决定性的阐释并不取决于单纯的字词，而是法院依合同上下之关系（context）作出自己的阐释，此即所谓的 ” 从上下文求字义规则 “（mscitar a sodido 按照这一规则，字词之含义受同一系列中的其他字词的影响；或者，字词受其直接上下文的影响。此外，在英美法上，还发展出了一条 ” 依整体阐释合同 “的规则。它要求构成同一交易之书面文件，应作为整体而为阐释。换言之，合同条款应作为整体部分而非独立部分进行阐释。显然，这些规则和大陆法合同解释理论中的体系因素有相似功能，但其本意更在于探求字句之含义，而非当事人之真意。

　　依上下文或合同整体进行解释，可使法院正确地把握合同用词之准确含义，而不致被文字的表面含义束缚住手脚。有时，法院甚至可运用这两项规则作出相当自由的解释，如为符合语句上的直接上下文关系甚或整体上的间接上下文关系，法院可置特定字词或标点于不顾，或对其进行补充；也可对语法错误予以纠正；甚至可将单数视作复数或复数视为单数。对此，美国〈合同法重述〉第 202 条 2 款已予承认。

　　对普通词义规则的第二种保留是，地方、贸易或其他特别惯例，可能赋予条款不同于普通或通用词典的含义。这些惯例，有学者称之为 “ 特殊词典 ” .对此，英美国家有大量法官意见（dictum）持否定态度，但司法先例已予承认。一般认为，合同当事人缔约时信赖的是用词之通常含义，法官应在 “ 平常词典 ”（ordinary dietionary）的范围内对其作限制性解释。因此，欲以特殊惯例所赋予的含义排除字句的普通含义，则必须证明此种惯例的存飞并为合同当事人在缔约时知晓。在某些情形下，法院甚至要求当事人采用比一般证明方法更为严格的方式，证明反对方有责任知晓语言习惯的存在，并证明合同条款并不，寄回对其加以排除。

　　在依特殊词典（如贸易、技术术语等）排除合同用词之普遍含义时，有两种 “ 词典 ” 应予特别注意。其一为当事人于缔约前协议作为交流工具的私人代码。这种代码一般由处于经常业务的当事人使用，以防止他人了解有价值的商业信息。另一种则为赋予合同用词法律含义的法律词典。如果合同乃由律师起草，则其中法律术语应按其法律含义予以阐释。只要不存在诈欺或误解的情形，即使当事人一方或双方不熟悉此种术语，也不影响其效力。但是，此种阐释并非决定性的，因为交易过程中可能表明合同并不使用其法律含义。例如 “ 条件 ”（condition）一词，即有普通的和法律上的两种含义。

　　普通词义规则须作出让步的第三种情形是在合同用词存在 “ 模棱两可 ”（ambiguity）的情形时。是否存在 “ 模棱两可 ” 的情形一般只能由法院来决定。在英美法上，“ 模棱两可 ” 和 “ 含糊性 ” （vagueness）是两个不同的概念 o 前者专指一词两义（完全相反的涵义）这种情况，后者则指一词介乎几种含义之间。一般而言，“ 模棱两可可借外部帮助（extrinsic aids）加以消除，从而使文字取得明确之含义。至于含糊性，则往往由于难以确定文字的明确含义，导致合同缺乏确定性而不能成立。以英国 1941 年上议院审理的 Scammel NeptmLtd.V.QuiSten 案为例，合同规定按租赁合同条款出售运货车。判决说，租赁合同的条款出入很大。不可能确定双方究竞选用哪一种。法院不知道双方约定的是哪些条款，就无从强制执行。合同因此缺乏确定性，不能成立。

　　对普通词义规则的第四种限制，也是最不重要的一种限制，是 “ 普通词义 ” 可能被认为显失公正而不具强制执行力。对此，美国〈统一商法典〉第 2-302 条以及〈合同法重述〉第 208 条都规定，如果法院作为法律问题发现合同或合同的任何条款显失公正，法院得拒绝强制执行，或仅执行不合理部分之外的其他条款，或限制显失公正条款的适用以避免显失公正的后果。显然，这一规定已属于合同推定的范畴，这实际上应属于合同效力判断规则。

　　（二）外部帮助 {extrinsic aids}：相关的交易情况

　　为遵守普通词义规则，英美法国家的法官只要发现合同用词之普通含义，就会排斥抵触或限定该词义的其他各类证据。然而，正如前述，如果书面合同在表面上包含模棱两可的情形，则可采纳外部证据（extrinsic evidence）解（阐）释合同。更为自由的观点认为，只要是为了解释之目的，无论在何种情形下，都可采用外部证据探求合同用词的真正含义。美国〈统一商法典〉和〈合同法重述〉之所以否定普通词义规则，其理由即在于：舍却外部证据，合同用词之真正含义难以获得。

　　诚然，依普通词义规则进行理想阐释是难以实现的：合同文件通常不会 “ 自我表白 ”（speak for itself） .与交易情况相关的各种证据，毕竟能再现缔约之前后过程、表明当事人缔约之目的或动机。因此，在英美法上，即使是虔诚遵循普通词义规则的法官，也不得不承认外部帮助是一项例外。

　　1. 口头证据规则（parol evidence rule）的发展及修正。由于普通词义规则的存在，所以英国法院曾一度执行一条严格的规则一一口头证据规则：凡法律行为记录在文书上后，就不能采纳替代该文书的外部证据，即不能用外部证据改变该文书的内容、抵触其内容或解释该文书。实际上，口头证据规则这一名称并不确切，因为该规则中的口头证据是指文书之外的任何口头证据或旨在证明该文书内容的书面证据及其他外来证据。美国法对口头证据规则加以了沿用，但其范围却大为缩小；该规则一般只适用于书面合同之前的协议（包括口头的或书面的）或与其同时产生的口头协议。

　　英美法系国家之所以采用口头证据规则，主要基于两方面的理由。首先，和口头证据相比，书面协议为当事人的意思提供了最好的证据。据说这一规则的援引，可使假誓证言（perjured testimo- ny）最小化。 1842 年，英国首席法官廷德尔（Tindal）在陈述其支持该规则的理由时说：“ 若不是如此，没有律师可以有把握就书面文件的阐释发表意见；没有人可以安心地根据书面文件受让权益；因为，假如将来可呈举外来证据来证明当事人对他所用的词句有他的特别定义，或当事人立据时有私下的意向，或者他原想谁受益，来反驳或者更改文件清楚的字句，最卓越的意见及最清楚的业权都可能受限制或受损害 ” .其次，口头证据规则暗含一项推断，即当事人在就交易条款进行讨论和谈判，并依签字方式对这些条款协商一致后，所有的先前协议都已被最后的行为废弃，实质上这一最后行为是当事人最后允诺的表述。换言之，如果该合同条款已经约定，为什么留下不写在字据上？留下不写是否说明它不是最后成交的一部分？然而，上述理由并不能推出口头证据规则为证据法规则。美国法学家 Wingmore 和 Corbin 等都认为，该规则是一项实体法规则。因为证据法规则，比如传闻规则，是阻止当事人以某种证据方法证明某项事实，但允许以其他方法予以证明。相反，口头证据规则却是阻止当事人证明以下事实：合同内容不是最终字据上所载的规定事项。因此，即便被排斥的证据可以纳入法庭审判中，也不会受到青睐，外部证据与最终合同（final contract）之内容的决定无关。

　　英国法律委员会（Law Commission）对口头证据规则具体阐释道：“ 假如证实或者承认当事人有这样的意向，他们协议的所有明文条款均应记载在指定的文件内，而举证目的只是增添、更改、减小或缩小该合同的明文条款，不得呈举任何证据，因为证据是无关的 ” .②由此可知该规则的目的是，如果当事人有把他们的书面文件作为他们之间协议的最后的、也许同时是最完整的表达的意向，法律就赋予此种意向法律上的效力。美国学者 Wigmore 据此创造了 “ 整合协议 ”（integrated agreement）一词，亦即当事人如果有上述意向，该最终协议就称为整合协议。相反，如果当事人没有此种意向，口头证据规则就不予适用。

　　美国的判例和学理对整合协议进行了发展，形成了一套缜密的规则。一般而言，整合协议分为全部整合和部分整合两种情形。如果当事人意图使书面文件成为其最后的，并且最完整的合同规定事项，则它已全部整合，从而不能以先前或同时之口头协议作为证据，抵触或补充该书面文件。如果当事人意图使书面文件成为其最后的，但并非完整的合同规定事项，则它只是部分整合，此时虽不能以先前或同时之口头协议抵触该书面文件，但得以与其相一致的补充条款对其进行补充。因此，在适用口头证据规则前，应先后考虑两个问题：（1）当事人是否有意向将该文件作为最后表述？（2）他们是否意图将该文件作为完整的表述？

　　第一个问题实际上就是是否存在整合协议的问题。作为阐释该协议或适用口头证据规则之先决问题，它由法院来决定（〈合同法重述〉第 209 条） .美国一些判例认为，当事人是否有意向将某文件作为最后表述，往往能通过字据本身得到说明。因此，内容详尽完整、非一般化的书面文件能作为合同己整合的结论性证据。但〈合同法重述〉第 209 条（3）项却反映了最近的一般意见。依此种观点，整合协议并没有形式上的要求，甚至不要求任何一方当事人签字。双方签字之书面合同，可能明确宣告当事人间无其他协议存在，但此种声明并不一定是结论性的。当事人意图以某书面文件作为协议条款的最后表述，也可不借助明确的陈述或签字来得到证明。例如，包含上述意图的一方当事人的信件、电报或其他非正式书面文件，他方可口头、书面表示同意。因此，当事人的意图应从全部交易情况，包括他们的言词或举动，加以确定。

　　在确认合同已经整合的前提下，第二个问题就是区分全部整合与部分整合两种情形。美国〈统一商法典〉第 2-202 条之 “ 评注 ” 沿用一般意见，认为不能因整合合同而推定它全部整合。由此，关于全部整合问题，美国学理和判例分成两派。

　　第一派以 Williston 为代表。他们认为可依如下规则确定全部整合或部分整合情形：（1）如果字据明确宣告包含当事人之全部协议，或者说字据含有并入条款（merger clause 户，则该声明可终局性地确认整合已全面化，除非该字据明显不完整，或者并入条款之订定乃诈欺或误解所引起。（2）不存在并入条款时，应从字据本身来确定。如果字据在表面上显然不完整，或者完整但仅表述了当事人一方的承诺，则可证明与其一致的附加条款的存在。（3）如果字据表面上看来完整，并表述了双方当事人的权利和义务，可视其为全部整合协议。

　　以 Corbin 为代表的从宽派却认为，字据本身不能证明其完整性和正确性。他们主张在确定全部整合与部分整合时，应考虑全部有关情况，包括先前的谈判等证据。〈合同法重述〉第 210 条采用了这一观点。

　　实质上，认定整合协议并将其区分为全部整合和部分整合两种情形，其主要目的在于援用口头证据规则划定合同条款。换言之，对于全部整合协议，合同条款已尽数包含其中，此外不得以口头证据对其进行增添、更改、减小或缩小：对于部分整合协议，仅允许以与其一致的附加条款加以补充，从而共同构成全部合同条款。然而，在援用口头证据规则之前，法院必须确定书面文件用词之含义，否则无从确定该书面文件是否被抵触或补充。这就提出了整合协议的阐释问题。

　　在美国，以 Williston 为代表的旧式限制性解释派认为，书面字据一经确定为整合协议后，即应适用口头证据规则，并依普通词义规则对其进行阐释；只有字据之语言存在模棱两可的情况下，口头证据方可为阐释之目的而被采用。换言之，确定是否采用口头证据，包括两个步骤：首先，法院必须确定存在模棱两可的情形；其次，为清除模棱两可，可采用口头证据。此种观点实际上仍然承认口头证据规则在合同阐释上的限制性功能，而采外部证据以探求合同用词之含义，只不过是普通词义规则的一项例外。

　　然而，以 Corbin 为代表的新自由解释派却认为，口头证据规则并不适用于阐释之情形。无论是整合协议还是非整合协议，只要是为了阐释的目的，口头证据总是可予采用。法院根本不需首先确定语言是 “ 模棱两可 ” 的。按照这一观点，口头证据规则并非一项阐释规则，其功能仅在于确定哪些是合同的真正条款。从此种意义上讲，这一观点实质上否定了普通词义规则，主张考虑全部交易情况，以探求当事人真正意图。

　　总之，对于口头证据规则，美国法院间所采取的态度是截然不同的，对此我们不能妄下评论或得出某种结论。然而，美国学者贝勒斯的中肯意见也许能对此提供一种思路，他指出：“ 在大多数交易关系中，即使是书面契约也不被当事人认为优于其协议之陈述。协议的全部内容很少尽数落实到白纸黑字上，这一点已为许多案件所证明。在这些案件中，法院不得不认定事实默示约款。即使书面协议作为证据比口头证据或其他的证据更优越，那也是事实的裁判者可以权衡的事情。然而，彻底取消该法则将意味着：明确地安排了其磋商约款的书面契约再也不能拘束当事人了。 ”

　　相反，在英国，法律委员会的结论却是：今天，外来证据的条规并不要求法庭拒绝聆听或者漠视为了查明及执行双方真正的合同意向所需要的、应该聆听的证据，因此毋须废除这条条规，仍可伸张正义。泰特（Tmitel）虽不同意保留该规则的看法，但他也承认该规则能促进确定性并保护那些合理相信文件构成合同唯一纪录的人。由此不难看出，英国法院对口头证据规则的态度要明朗一些，这也正是杰出的英国评论家认为口头证据规则已名存实亡的根据。

　　对于英美法上的口头证据规则，大陆法上是否也存在类似规则，是一个应予澄清的问题。我国有学者对此持肯定意见，只不过认为这些规则在掌握上没有英美法那样严格。其依据为〈法国民法典〉第 1341 条规定：“ 一切物件的金额或价值超过法定数额者，即使为自愿的寄存，均须在公证人前作成证书，或双方签名作成证书。证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明，亦不得就证书作成之时、以前或以后所声明的事项以证人证明，如物件的金额或价值不足法定数额者，亦同。 ” 根据这一规定，当标的物价值或金额超过 5000 法郎时，法律行为须以书面证据加以证明，即一般而言，当事人不得以证人证言证明此类法律行为。

　　事实上，〈法国民法典〉的这一规定和口头证据规则有着本质不同：前者属于证据法范畴，后者为实体法规则。法国学者曾指出，对于这种书面证据的法律要求与法律行为形式的法律要求，法国合同法进行了严格的区分：当要式合同不具备法定形式时，即使双方当事人均不否认合同的存在，该合同也应归于无效，因此形式要求是一条实体法规则。与此相反，当不要式合同仅仅缺乏书面形式时，如果当事人能以其他方式加以证明，则其效力不受影响。对此，当事人的自认或宣誓均可作为证据。而且，根据〈法国民法典〉第 1347 条和 1348 条的规定，作为特殊情况，如果存在只待完善的书面证据的 “ 端绪 ”，或者存在当事人客观上无法起草书面证据事实，证人证言或推定证据也可以被采用，以推翻第 1341 条的规定。此外，无论是要式合同还是不要式合同，当合同条款晦涩或含糊不清时，也可用证言证明。①由此可见，〈法国民法典〉第 1341 条仅为一项证据法规则。

　　2. 作为解释依据的履约过程、交易过程和贸易惯例：美国法上对普通词义规则的反叛倾向。在美国，主张依普通词义规则阐释合同，可谓根深蒂固。但是，上述以 Corbin 为代表的自由解释派，却否定了原有的规则，即只有当合同模棱两可时，才能以交易过程和贸易惯例为证据的规则。为避免口头证据规则的滥用，美国〈统一商法典〉沿袭了这一观点。它着意否定普通词义规则，并明确允许采用履约过程、交易过程以及贸易惯例等证据阐释或补充合同（第 2-202 条） .〈统一商法典〉的这一规定，将履约过程、交易过程等证据从口头证据的范围中排除了出来。因此，当 “ 法院发现当事人意在使书面文件成为对协议条款的完整的和最终的表述 ” 时，对口头证据是加以排斥的；然而，对于采用有关履约过程、交易过程或贸易惯例等证据解释合同，法典并没有规定相似的限制，这些证据并不在口头证据规则排斥的范围之列。

　　依美国学者的见解，一方当事人在履约过程中所采取的行动，对他方当事人来说可能意味着赋予条款以特别含义。因此，如果后者信赖此种行为并为相应行动，则在足以构成 “ 禁止反言 ”（estoppel）的程度上，前者的履约行为所包含的意义应被赋予法律效力。这就是所谓的合同之 “ 实践性推定 ”（practical construc- tion），亦即以一方当事人的履约过程作为确定合同用词之含义的证据。然而，学者同时也指出，一方当事人的履约行为，往往和他自己的理解相一致而有利于自己。如果他方当事人未经了解即对此种理解表示同意或予以默认，则依该履约行为而成立的 “ 实践性推定 ” 可能对其造成不利益。因此，“ 实践性推定 ” 可能为一方当事人设计了一个陷阱：他未意识到他方当事人是以自己的理解而为履约行为，便表示了同意或默认，而法院又基于信赖原则认定构成 “ 禁止反言 ” 之情形。因此，学者认为，以履约过程作为证据确定合同含义，应以他方当事人了解并承认为限。为此，〈统一商法典〉第 2-208 条规定：“ 如果买卖合同涉及任何一方重复进行履约活动，且任何一方了解此种履约活动的性质并知道对方有机会对其加以拒绝，在这种情况下，任何未经拒绝而被接受或默认的履约过程，均可用于确定协议的含义。 ”

　　交易过程是 “ 指特定交易的当事人在此交易之前做出的，可被合理地视为构成一种当事人双方共同的理解基础，以解释他们之意图和其他行为的一系列行为 ”（〈统一商法典〉第 1-205（1）条） . 依法典第 1-205（3）条的规定，当事人在早先的交易中的一系列行为将对日后的合同上的约定事项提供具体的解释，并可补充或限制其意义。〈合同法重述〉第 223 条为同样的规则。

　　根据美国学理和判例的解释，交易过程由一方当事人的反复行为构成，这一过程必须为他方当事人知晓，否则不成其为交易过程。这一要求实际由两个古老的原则一一禁止反言或欠帐确认陈述（account stated）所决定。其中欠帐确认陈述是指债务人作出的表示欠他人金钱的承认，法律从这种承认中默示推定出关于支付金钱的允诺。因此，如果一方当事人向他方当事人经常性提交的帐单（account rendered）为后者承认，或者因在合理期间内未提出异议而被推定默认，则该帐单被赋予法律效力而不利于后者。

　　〈统一商法典〉关于交易过程的规定，虽经解释应具备当事人知悉之要件。但这事实的认定取决于法院对 “ 合理地 ”（fairly）及 “ 共同理解基础（common basic of understanding）的理解，因此给法院留下极大的自由裁量权。

　　对于惯例，在美国判例法上存在一定的混乱状况。根据〈统一商法典〉第 1-205（3）条的规定，贸易惯例一方面使协议条款产生特定含义，另一方面则对协议条款起补充或限制作用。据此，美国学者 PatterSOIl 将惯例分为语言惯例（linguistic usages）和补充性惯例（additive usages）两种。前者仅仅赋予合同用词或其他符合特别含义，这已在前文中得到阐述；后者则是以一类贸易、一个地方或一种阶层中惯常做法，对合同条款加以补充，因为这些做法往往以特定方式暗含了某种义务。

　　在英美法上，作为与合同解释有关的证据，惯例应具备两个要素：（1）它是通行的（prevailing）的行为模式：（2）该模式产生应予以遵守的信念。美国〈统一商法典〉采用这一观点，要求惯例有 “ 遵守的惯常性 ”（regularity of observance），从而排斥了单纯的 “ 纸面 ” 惯例：贸易惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中己得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守（第 1-205（2）条）

　　上述要件的限制，使得惯例类似于习惯（custom），但惯例并不如英国地方习惯那样，要求证明其远古性（即在1189 年前就已存在） .贸易惯例的源头不必隐蔽于神秘之中。一般而言，某项惯例是否存在，仍然属于事实问题，而非法律问题，因此其存在与内容应作为事实予以证明，当事人一般用专家意见予以证明。在这一点上，大陆法上对事实上的习惯和习惯法有同样的界定，但其划分标准显有不同。

　　在英美法上，为一方当事人所信赖的惯例，一般要求证明他方当事人在缔约时已经知晓或有理由知晓。对此，英国法院颇为谨慎，而美国各州的法院则要求不一。〈统一商法典〉为统一标准，将其划分为三种情形：（1）从事特定行业或贸易的当事人推定其知晓：（2）经证明当事人知晓惯例的存在：（3）经证明应当知晓惯例之当事人视为已经知晓。

　　事实上，上述第一种情形只不过是一种例外，其目的不外乎促使新参加者加快掌握行业或贸易惯例，并以此保障惯例在圈内人中所具有的公信力。而在大多数情形下，对于惯例的适用，〈统一商法典〉要求以当事人在缔约当时知晓或应当知晓为要求，由此推及这一举证责任应在主张适用惯例的一方。相反，在大陆法上，事实上的习惯得作为合同解释之依据，是法律对当事人用默示方法表达的意志的一种推定。因此，在大多数情形下，只要当事人未以明示条款排除其适用，则习惯作为解释之依据并不以当事人知悉为前提，该当事人唯有基于错误而主张撤销之权利。两相比较，可知大陆法上注重维护习惯之公信力，保障信奉习惯之人的合理期待；而英美法则顾及具体交易情形，注重保护当事人基于知晓的信息而产生的合理期待，从而更有利于探求当事人真正意图，就此而言，英美法上的做法更为可取。

　　依履约过程、交易过程以及贸易惯例而为解释，必然遇到三者自相予盾的情形。对此，〈统一商典〉第 2-208 条、第 1-205 条作了专门规定：协议的明示条款和任何履约过程，以及交易过程和贸易惯例，在合理的情况下，应作一致解释。如果此种解释不合理，明示条款的效力优于履约过程，履约过程的效力优于交易过程，交易过程的效力优于贸易惯例。

　　3. 英国法上对事实默示条款的推认。英国法上的口头证言规则虽然名存实亡，但这并不意味着普通词义规则也随之遭受冷遇。一般情况下，法官首先应充当其 “ 活字典 ” 的角色，查找合同词句之 “ 普通词义 ”，而且口头证据规则在一定程度上依然起着排斥外来证据的作用。但是，在为查明及执行双方真正合同意向所需要时，外来证据可作为确定合同用词之含义的依据，却为英国法所普遍承认。

　　事实上，英国法上口头证据规则之适用范围的日益缩小，也表现在 “ 可呈举外来证据证明习俗或惯例，用以增添默示条款或阐释条款 ” 方面。此外，英国法还充分利用普通法系的灵活机制，通过司法程序让法官将默示条款纳入合同中，以补充合同漏洞。此即前述之 “ 默示条款 ” 理论的勃兴。

　　由于法定默认条款具有大陆法上任意性规范之功能，且在前文中已作出了比较，故此处仅探讨事实上的默示条款之认定。

　　（1）依惯例而成立的默示条款。对于商业交易，现代英国法形成了一种理论，即使当事人在合同中未加规定，外在的惯例和通常做法亦可附加到书面合同中去。此种理论建立在下列推定的基础之上：在这些交易中，当事人并未把具有约束力的条款完全以书面的形式表达出来，而是参照适用那些已知惯例的内容。

　　依惯例而成立的默示条款，依英国学理大致可分为三类：1）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即条款的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯；2）该条款是合同当事人过去交易的惯有规则，即该当事人双方在以前的合同关系中始终存在着同样的内容；3）该条款实际上是某种侍定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力。

　　但是，正因为将惯例纳入合同是建立在当事人有此意愿的推定之上，所以，如果当事人以明示条款采取了与惯例相反的选择，则不得适用惯例。对此，詹肯斯勋爵在 1958 年的一个案件中，强调了在将惯例嵌入合同之前应进行的积极和消极两方面的检测：首先，只有在合同没有以明示条款或必要的默示条款排除惯例适用的情况下，才能依惯例而认定合同的默示条款；其次，只有惯例与合同的总体意旨相符合，才能适用惯例。

　　按照学者观点，英国法上关于默示条款之成文法，是以惯例为基础而演化发展的。开始，一个特定的做法已经存在并且其约束力为当事人所承认。其后，法院认定这一行为在商业或其他领域占据优势地位，构成所有此类合同的基础，在当事人未明示排除时，可予推定适用。最后，这些做法为立法所接受而成为处理类似案件的标准规则，惯例开始成为立法文件。由此可见，英国法上的惯例之发展，与大陆法上的无名合同有名化，有异曲同工之妙。

　　（2）由法院认定的默示条款。在英国法上，无论是法定默示条款，抑或依惯例而成立的默示条款，也难免挂一漏万。因此，通过司法程序置入默示条款的权力可说是用来补充合同疏漏的便利手段。

　　英国法对此类默示条款的推定准则主要有：1）“ 多事的旁观者 ” 准则。这个准则由麦金农大法官制定：“ 初步的结论是，不必在合同中表示的、可以默示的条款，必须是如此明显的、毋须说明（it goes without saying）的；明显程度要如此这般：假如在当事人讨价还价时，旁边的多事人向他们建议加插某条条款，他们会不耐烦地说，闭上尊口，当然毋须说明。 ” 2）商业效果（business efficacy）准则，即从当事人明显的意图推断出某条款，作出如此推断的目的是给予有关交易其商业效果，阻止该交易因为没有该条款而告吹，这是任何一方肯定不希望发生的。

　　上述标准是累积的还是择一的，在英国司法实践上莫衷一是，但英国枢密院采用了前者，并在此基础上更行要求：1）条款必须是合理及公平的；2）条款是可清晰地表达的；3）条款不能与合同任何明示条款有抵触。

　　显然，英国确认法官在审理案件时有运用 “ 商业效果 ” 规则补充合同之权力，和大陆法上诚信原则之补充合同的功能，有着相似之处。但在事实上，两大法系对这一问题的认识基础却是不同的。因为对于合同法的基础，英国法主要关注运用合同所达成的经济价值的交换，大陆法则重视评估当事人的行为；前者受功利主义之影响，后者却注重道德价值评价。与此相应，商业实践对英国法的影响是决定性的，即使是衡平法，也以正常的商业做法为依据，很少援引抽象的道德价值。相反，大陆法以公平合理作为合同法的重点，诚信原则这一道德规范上升为民法之帝王条款后，其伦理性更为加强。

　　英国法和大陆法之认识基础的不同，造成两类法官在补充合同时的权力是不同的：诚信原则作为强行性补充规范，不受适用范围的限制，并能据以排除当事人的意思自治；依 “ 商业效果 ” 规则推定的默示条款，不能与合同任何明示条款有抵触。

　　（三）阐释合同的从属性规则（secondary rules）

　　英美法院阐释合同时，除运用上述一些规则外，还经常借助大量的法律格言。这些格言涉及范围非常广泛，但大多数只适用于特定情形。通常，这些规则被用于确定合同用词之合理而可能的含义，或者用于对几个可能含义所进行的选择。但是，它们并非置确定合同内容之各种证据于不顾，而只是在合同含义存有疑问时提供一种辅助手段。因此，相对于以各种证据确定合同内容之规则而言，这些格言只是一些从属性的阐释规则。

　　由于英美法上阐释性法律格言的大量存在且适用频度不一，所以本文仅依美国〈合同法重述〉及有关学者意见择要如下：

　　1. 同类规则（ejusdem generis） .在对某一种类的人或物进行列举但未穷尽时，如果发现其后伴有概括性用词（general term），则其解释中只能限于该种类的事物。例如，A 缔约将其农场连同 “ 牛、猪及其他动物 ” 一起卖给 B，则 “ 动物 ” 不应包括其心爱的看家犬，但可包括 A 饲养的羊。可见，同类规则的适用往往导致一种限制性解释。

　　2. 特定规定优于概括性规定。如果合同的两项规定互不一致，其中一项为概括性规定，另一项为特定性规定，则特定性规定限制概括性规定。例如拖车租赁合同规定承租人应对车辆之损耗或损害负绝对责任，而另一条款又称不得依合同对当事人增加任何责任。法院认为前者更为具体，应优先于概括性规定。因为谨慎之起草人，本就视前者为后者之例外。〈合同法重述〉第 203（c）条沿用了这一规则。

　　3. 有利于合同生效（Vt magis valeat quam pereat） .美国〈合同法重述〉第 203（a）条对此作了规定。

　　4. 公共利益优先。如果公共利益受合同影响，则应作有利于公共利益的解释（〈合同法重述〉第 207 条） . 5. 手写体或打印体优于印刷体。

　　6. 不利于起草人规则（〈合同法重述〉第 206 条） .这一规则一般在不能揭示合同当事人悬殊之缔约地位时适用。

　　三、小结

　　英美法系和大陆法系对合同解释之迥然相异的态度，基本上是通过各自的具体制度体现出来的。在大陆法上，探求当事人的内心真实意愿是合同解释的基本目标，法官必须采用一切可能的方法，去寻找当事人的此种意思。依照这一原则，每个合同相对于其他合同而言，都是一个独立的系统，均可依当事人的意愿而独立存在。因此，在这一体系内，法院首先必须依文义因素和历史因素划定解释之范围，然后主要依目的因素在可能文义范围内确定合同内容，必要时在可能文义范围外对合同内容进行补充。相反，在传统的英美法上，法院却坚持合同的字面含义，拒绝替当事人订立合同。为避免打着探求当事人之真意的幌子行篡改之实，他们极力追求合同用词之普通含义，并以此作为确定合同内容的决定性因素，从而削弱法院解释合同的自由度。为达到这一目的，英美法院还以口头证据规则为挡箭牌，将能辅助确定合同内容的一切外部证据拒之门外。

　　应当说，大陆法上的探求当事人真意原则，或者英美法上的不替当事人订立合同之立场，都不过是对意思自治原则的不同理解而已。前者认为当事人之真意，必须通过合同本身及有关的一切外部环境体现出来，因而要求法院尽一切可能方法，积极探求此种真意；后者却忧虑法院以各种借口随意侵越当事人意思自治范围，因而以限制性解释规则消极防范法院职能的不适当扩张，从而否定了当事人意图的可认知性。从此种意义上讲，英美法从坚持不替当事人订立合同之立场走向了一个极端：当事人之意图为合同的灵魂，以普通词义取代当事人意图赋予的特定含义，无异于抵销意思自治之功效。

　　事实证明，英美法上的限制性解释传统，过于迷信语言的界定性功能，一方面使得法院作茧自缚，另一方面又使当事人在缔约时陷入 “事必躬亲 ”的窘境。因为若非如此，其意思必定为 “ 普通含义 ” 所代替。因此，尽管 “ 普通词义 ” 规则在英美法上仍占据一定市场，但也有大量判例和学说已普遍关注当事人之意图，由此 “ 普通词义 ” 规则及口头证据规则出现大量的例外情形，而美国〈统一商法典〉、〈合同法重述〉则干脆对普通词义规则予以全盘否定。对此，我们虽不能邃下结论，断言两大法系在合同解释规则方面有趋同之势，但合同内容能依合同本身及相关的外部环境得以体现，却是不争之事实。因此，在当代合同解释的司法实践中，“ 法官不应该是语言奴仆，他不应该仅仅是语义学发电站的一名机械工，他应该是这个发电站的主管人。 ”

　　诚然，以与合同有关的全部情形来探求所谓的当事人真意，可能导致法院权力的不适当扩张，从而干涉当事人的意思自治。但是，这并不意味着在大陆法系各国，法院可以此为幌子随意扩张其司法权力。因此按照现代合同解释的理论与实践，法院探求当事人之真意，只能在合同用词的可能文义范围内为之；同时，得作为合同解释之依据者，一般都受到各种条件的限制。即使是在合同可能文义范围之外进行的补充解释中，对于法院权力的限制，也已受到各国普遍关注，这一点前文已有论述，此不赘述。

　　就我国国情而言，合同法制之基础本就薄弱，国民签约水平也普遍低劣，因此限制法院探求当事人真意之立法意图，必定不利于意思自治之沃土的培育，这就决定了我国解释制度的确立，应以大陆法上相关制度为其模式：一方面应允许与合同有关的全部情形，得以作为解释之参考因素；另一方面，又要规定相应的约束机制，以限制法官权力的不适当扩张。当然，英美法上的一些改进后的解释规则，我们也不能一概加以排斥。例如美国〈统一商法典〉关于贸易惯例的规定，与大陆法上的同类规则相比，即具优越性。此种 “ 他山之石 ”，不妨用以 “ 攻玉 ”。

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