论合同的解释（三）

发布日期：2004-05-25 文章来源：互联网

　　第三部分合同解释的具体规则

　　合同解释之作业，乃由一系列事实判断甚至法律评价构成。此种作业若无立法或司法实践上之具体操作规则的保障，其结果之公平妥当性，即完全取决于法官的个人素质及价值偏好，由此造成对私法自治权保护不力，甚为明显。因此，研究合同解释之具体规则，并在立法和司法实践中不断予以完善，乃各国合同制度建设之根本性任务。

　　一、大陆法上的解释规则

　　（一）合同解释的依据

　　合同解释的依据是指应根据何种资料确定合同事实上的或者应该具有的内容，其目的在于避免法官漫无标准解释，保证当事人真正意图的实现。按照大陆法各国的立法与司法实践，这些依据一般包括当事人表示之意思、事实上的习惯、任意性规范和诚信原则四类。

　　从理论上说，合同解释首先为一事实判断问题，其主旨在于明确个性的表意行为之法律含义。因此，在合同解释中应强调从事实出发、从实际表意内容出发的观点。我国台湾学者多认为，法律行为解释须依先事实、后推定的顺序进行，即以最富于具体的事实性者为优先。据此，当事人表示之意思最富事实性，因此为第一次序；事实上的习惯可推定当事人有依此意思者为第二次序；任意性规范为法律上之推定，应为第三次序。以下依此顺序而为论述。

　　1. 当事人表示之意思。史尚宽先生说：“ 法律行为之内容，依构成法律行为之意思表示内容而定。明确法律行为之意义，结局为明确所构成法律行为之意思表示之意义。因此，合同当事人所表示之意思（合同文本），不仅是合同解释的对象，同时也是合同解释最基本的依据。

　　然而，合同为双方法律行为，表意人有关意思之表示，在传达于相对人后，相对人之了解常与表意人所预期的效果并不完全一致。因此，合同解释上之当事人真意，究竟应以表意人所理解的意思表示为依据，还是以相对人所理解的意思表示为依据，抑或以双方当事人之外的一般人所客观理解的意思表示为依据，不无疑问。一般而言，在大陆法上，关于这一方面的理论，一直是与意思主义或表示主义的影响分不开的。

　　意思主义理论盛行时期，通说基于意思自治之立场，认为解释之依据应为表意人所理解的 “ 表示意思 ”，此为合同解释理论上之主观主义。显然，这一理论不能贯彻交易安全及信赖利益之保护，因此其后表示主义认为，应以相对人基于客观理解能力所能了解的表示意思，作为解释的依据，此即学理上通称的客观主义。

　　以客观主义标准取代主观主义标准，为合同解释制度上的一大突破，它在一定程度上保证了交易安全及相对人的利益。但晚近之学理及司法实践却认为，客观主义过分强调相对人的地位，有失偏颇。因此，他们基于合同社会化之立场，对该理论作出了一定的发展和修正。依德国学者对〈德国民法典〉第 157 条的解释，合同涉及两个内容应该相同的意思，如果双方当事人的用意有分歧，法官应作出 “ 平均的解释 ”，，即依诚信原则和交易、习惯上的信用，以双方应作为共同意思接受的客观性理念进行解释。在瑞士法上，法律虽未直接规定应以何种意义理解当事人所表示的意思，但在司法实践中，却依诚信原则得出了相同的结论。按照瑞士判例，在双方当事人对法律行为的内容意见分歧时，应依诚信原则，并考虑交易上的全部情形，以相对人按信赖原则所能理解且应该理解的意义确定其内容。可见，瑞士法上对合同解释起决定性作用的，非表意人 “ 内在的 ” 真正意思，而是对相对人来说，能且应该具有的客观意义。

　　上述意义上的解释依据，在学理上通常称为 “ 意思表示之规范上的意义 ”，它已被大陆法各国引为决定 “ 表示意思 ” 之意义的标准。一般而言，决定该意义的，是相对人在系争意思表示作成时，斟酌表示行为及其附随情况，依诚信原则和交易习惯而构成的理解水平。至于表意人之 “ 表示意思 ” 在事实上所欲如何，则可依意思表示瑕疵之规定（如错误），予以适当纠正。而相对人对系争意思表示，事实上了解如何，除其与表意人事实上之意思或该意思表示之规范上的意义一致外，在客观上并无任何意义。

　　应予澄清的是，在意思表示解释之基本依据问题上，大陆法是区分有相对人的意思表示（如合同）和无相对人的意思表示（如遗嘱〉，就具体情况作出不同处理的：对于后者，一般采用主观主义标准，即以表意人所理解的 “ 表示意思 ” 为依据；对于前者，则以客观主义为基础，探求 “ 意思表示之规范上的意义 ” .可以说，大陆法上的上述理论，在古典的英美法上是很少有的。因为传统英美法在解释合同时强调合同的文词，而不是去探求当事人的意图。因此，法官解释合同时，虽然也以合同的文词（意思表示之载体）为依据，但他们都是按照普通词义规则得出文词之意义。至于此种意义是否反映当事人真意，在所不问。随着社会、经济的发展，此种解释理论之僵硬性已显露无遗。于是，尽管普通词义规则仍保有其一定地位，但当事人之真正意图已得到这些国家的司法实践及理论的日益关注。对此，英国法走得最远。

　　由于合同解释理论发生上述转化，所以在英美法上，也产生了合同内容应依何种标准予以确定的问题。这正如丹宁勋爵所说： “ 在解释一项法律或一份遗嘱时，你考虑的只是制定它的（国会的或立遗嘱人的）一方的意图；而在解释一份合同时，不管它是书面的还是口头的，你都要考虑两方的意图，即对或将对他们有约束力的条款是一致同意的。 ”

　　对于这一问题，英国法上曾一度盛行主观主义理论，因为 “ 根据传统理论，对合同的解释应当遵循有利于确定当事人实际意图的基本原则。 ”但现代理论却认为：“ 对合同的解释应遵循‘根据一方当事人的态度来确定另一方当事人应合理具有的权利 ’ 之原则。这就是说，在合同解释理论中客观主义标准已经取代了主观主义标准。

　　在美国法上，否定普通词义规则之〈合同法重述〉，在第 201 条以 “Whose Meaning Prevails” 为标题作出如下规定：“（1）如果各当事人赋予允诺、协议或其条款以相同意义，则按照该种意义进行阐释。（2）如果各当事人赋予允诺、协议或其条款以不同意义，则按照其中一方所理解的意义进行阐释，只要在缔约当时，（a）该当事人不知他方当事人有不同理解之意义，并且他方当事人知悉该当事人所理解的意义；或者（b）该当事人没有理由知悉他方当事人所理解的意义，而他方当事人有理由知悉该当事人所理解的意义。（3）除本条规定外，当事人任何一方并不受他方当事人所理解之意义的约束，即使可能导致合意不成立之结果。咱于此情形，该规定受客观主义理论之影响，昭然若揭。

　　由此可见，现代各国合同解释制度，受客观主义理论影响甚深，已呈解释社会化之趋势。对此，我们必须进行历史的分析，以期作出正确反应。

　　2. 事实上的习惯。具体的表意行为往往与当事人的语言环境和推定环境相联系，因而在解释合同时有时也必须依据习惯来确定其内容。事实上，意思表示所使用之表示方法，如果在当事人间并无反对之合意，则一般依交易习惯上的通行符号。如广东省即有以 “ 三鸟 ” 代表 “ 鸡、鸭、鹅 ” 三种家禽的习惯。此外，表示方法所使用之符号，虽不依交易习惯而定，但其表示内容在当事人间除有反对之合意外，仍得依交易习惯而定之。例如有于月底支付价款的交易习惯，则支付价款的具体期限，得依此习惯而予确定。对此，各国民法典一般都予以确认，例如〈德民国法典〉第 157 条规定：“ 契约的解释应遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的习惯。 ” 〈法国民法典〉第 1159 条、第 1160 条也规定：“ 有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之 ” 、 “ 习惯上的条款，虽未载明于契约，解释时应用以补充之。 ” 由此可见，习惯在合同解释制度上，既可作为解释依据，亦可作为补充依据。

　　然而，以上所谓的习惯，其实应称为事实上的习惯，它是当事人所知悉或实践的惯行表意方式或惯常内容。此种习惯 ‘ 因其为解释当事人意思之标准，成为法律行为之内容，始有效力。反之习惯法，须社会有以其习惯为有法之效果，而遵守之法效意思，与当事人之意思无关，而有为法之效力。 “〈瑞士民法典〉第 1 条及我国台湾地区民法第 1 条所指的习惯即指习惯法而言。

　　此外，学者还认为，事实上的习惯因解释当事人之意思而成为合同内容，有优于任意性规范的效力，此种意义上的习惯有改废任意性规范的效能。例如，〈日本民法典〉第 92 条规定：“ 有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人布依该习惯的意思时，则从其习惯 ” .此即明示规定的事实上之习惯，它有优于任意法规定的效力。主张客观解释主义的学者更是为扩张解释，“ 主张其习惯之存在，纵为当事人所不知，而且其习惯违反任意法规时，亦不妨其有决定表示内容之效力 ”，但当事人有明示约定不依习惯者除外。相反，对于习惯法，则只要在任意性规范所定之事项的范围内，就应排除习惯法适用的可能性，亦即习惯法无改废任意法规之效能。但如果法律明定习惯（法）应优先于 “ 任意法规而适用的，则应另当别论 .”

　　由此可见，事实上的习惯和习惯法不同，它犹未达到具有法源性质之确信力层次，因此，其性质理应为事实，从而主张习惯确已存在之人，当负有举证责任，而法院对此也有调查之职权。换言之，习惯之是否存在，为事实证明问题。

　　习惯之性质既属事实，则可能存在习惯违反强行法规者，不违反强行法规而违反任意法规者，不违反强行法规及任意法规者三种情形。（1）如果习惯违反强行性规范，则该习惯是否对于表示内容无决定力，或者虽有决定力，却因其赋予合同内容以违法性，故使其无效，不免存在疑问。对此有学者提出，法律行为解释所依据的习惯须不违反法律强行性规范和禁止性规范以及公序良俗原则。但也有学者认为，依此种习惯使法律行为无效，毕竟不是当事人所欲，所以应解释为当事人并无依据该习惯的意思。从当事人成立合同以追求经济利益之通常目的来看，后一见解更具说服力。（2）如果事实上的习惯不违反强行性规范而违反任意性规范，并且该习惯为当事人所知悉，则一般认为习惯应优先于任意性规范，而有解释合同内容之决定力。盖习惯具事实之性质，生活于一定交易圈内之当事人当有遵循圈内习惯之信念。可见，与任意性规范相比较，习惯更利于维护私法自治原则，因此其效力优先为当然之事。此处尚须提及的是，主张客观解释主义的学者多认为，凡具有公示力之习惯，纵然当事人不知该习惯的存在，并且该习惯违反任意性规范亦不妨具有决定表示内容的效力。笔者认为这一规则应受职业阶层、场所等关系的限制，亦即习惯之公示力应受职业阶层、场所等限制，其作用仅在于促使新加入该阶层的交易者尽快掌握行业或交易的惯例。（3）对于习惯既不违反强行性规范亦不违反任意性规范者，学理上一般认为当事人纵然不知道该习惯的存在，它对于表示内容也有决定之效力。并且，不仅缔约时已存在的习惯，即使在合同成立后所形成的习惯，也对表示内容具有决定力。但合同成立后形成的习惯，并非作为以前的意思表示之解释依据，而只是针对长期的合同关系不断加以内容补充而言。事实上，在这一情形中，由于习惯已与任意法不相违背，所以其重叠部分已无须区分效力层次。只是从合同解释之个性化特征来看，解释之依据应以意思内容具有具体性者为优先，而事实上的习惯与任意性规范相比较，更为接近具体化要求，因此事实上的习惯依然有优先效力。

　　此外，事实上的习惯，也可能依订约之场所、当事人所属身份或职业而对合同内容有不同的决定力。（1）如果合同当事人同属于该习惯所行地方、阶层或职业，则除非当事人明示约定不依该习惯解释合同或其违反强行法规外，该习惯当然具有决定表示内容的效力，此为维护习惯之社会公信力之理。（2）当事人一方不属于一般习惯或特别习惯所行之共同体时，则对于意思表示之相对人，只要其知悉或可期待知悉该习惯的存在，即得以该习惯作为解释依据。此种规则在占通说地位之客观解释主义者看来，其理由在于意思表示应以表示受领人的客观理解力的标准来加以确定，而意思表示人唯有基于错误之意思表示而主张撤销之权利。但是，如果甲、乙两地所行习惯不同，而甲地之人 A 向乙地之人 B 为买卖要约，B 对其为承诺，则在 A 、 B 均不知相对人所在地之习惯时，对于 A 所为的要约表示，应以乙地习惯而非甲地习惯决定表示之内容。（3）对不属于一定职业、身份之人的意思表示，一般不得以支配该职业、身份之习惯确定其表示内容。例如日本大正 8年 12 月 5 日大判认为，虽然在保险业者之间，于被保险人有结性胸膜炎之病症时，有不订立保险合同的习惯，但不得以此推定非保险业者之普通人，有依从该习惯的意思。反之，属于同一特殊职业或身份之人订立合同时，应依特殊习惯，至于当事人是否知悉该习惯的存在，在所不问。按照美国〈统一商法典〉第 1-205（3）条的规定，对从事有关行业或交易的人应推定他知道该项惯例，这和大陆法上的规定基本相同。不过，美国〈统一商法典〉上的此种规定，其出发点与大陆法有着本质不同（参见后文） . （4）缔约当事人分属不同习惯区域的，应以缔约行为地之地方习惯为准。而美国〈统一商法典〉第 1-205（5）条则规定：协议中任何一部分内容之履行地的贸易惯例，应作为解释协议该部分之履行的依据。（5）关于涉外合同关系，一般认为应以行为地为准，行为地不同的，则以要约地为准。

　　3. 任意性规范。近代合同法的意思自治原则意味着，只要合同不违反公序良俗及强行法的规定，当事人得自己决定合同的内容。当事人得想象各种法律未予规定的合同及其内容，并对法律已规定的合同引进各种不同于法律规定的条款。但正如现代民法学者所认识到的，法律尚需引导当事人的意思，使其走向最符合公平原则、习惯以及经济、社会效益的目标。因此，在坚持私法自治的基础上，“ 现代民法中的法律行为制度需要解决两方面的问题。一方面，法律制度须确定法律行为不得逾越的合法范围和有效成立的条件，它们体现着民法对法律行为的控制和约束，因而必须采取强行性规范形式；另一方面，高度发展的法律行为制度又不能不建立详尽的法律推定规范体系，以弥补当事人具体意思表示不明确或不完整的漏洞，尽量使社会生活中每一次具体表意行为均具有确定而完整的法律意义。 ”德国民法学者 Danz 在〈法律行为的解释〉一书中指出，法律之所以这样做是因为当事人往往只注意他心目中的经济目的，满足于从各种法定范畴中选择他们认为最能达到其经济目的的法律行为，他们单就一些重要问题作出规定，把其余问题都留给法律去解决。因此，法律不得不制定各种供当事人使用的法律机制。这样，意思自治原则就很好地同法律推定的合同条款结合起来了。

　　一般而言，合同内容有不明了、不完全之情形，而合同当事人并不排斥任意性规范的适用，且无事实上的习惯时，任意性规范便成为该合同的内容，亦即成为解释之依据。此时任意性规范之所以有决定合同内容之效力，系基于法律之力，因此表意人是否知悉任意性规范的存在，在所不问。由此可推出任意性规范具有两方面的具体功能。首先，如果当事人知悉任意性规范的存在，却既未订定异于该规范的条款，也未订定同一内容的条款，则可认为当事人将合同内容的决定委于任意性规范。于此意义，任意性规范有省却当事人劳力之功效，并有助于私法自治原则的推行。其次，如果当事人并不知有任意性规范的存在，从而在订立合同时，根本未涉及该规定事项，则任意性规范借法律之力加诸合同内容之中，常有防止当事人间纠纷之发生，甚至挽救合同无效的功能。此时，任意性规范有助于私法自治之达成。

　　任意性规范决定表示内容的方法有两种，其一为意思表示内容有欠缺时加以补充的方法，此种规定可称之为补充性规定；另一则为意思表示不明了又无反证时，以一定的法律推定意思进行解释的方法，此种规定称为解释性规定。例如，我国台湾地区民法第 250 条第 2 款规定 “ 违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额 ”，即属于后一情形；而〈民法通则〉第 88 条第 3 款规定 “ 合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权 ”，此即所谓的补充性规定。从形式上来看，补充性规定多用 “ 除合同另有约定外 ” 、 “ 除有相反约定外 ” 等字样，解释性规定则多用 “ 推定 ” 、 “ 视为 ” 字样。

　　按照德国学者 Stammer 的分析，所谓意思表示的解释首先需要可供法官解释的意思，尽管这些意思可能不尽明了，但必须是存在的意思。因此，解释性规定之适用前提是存在明示或默示的意思表示，即当事人已预计到有关问题并提出了相关的解决办法。但由于表达方式不清楚，解决办法也就不明确。此时，法律在难以确定其含义的情形下，推定当事人采用最符合公平原则与习惯的解决办法。法律这样做并非打算以自己的意思取代当事人的意思，而只是争取尽可能做到与当事人意愿相接近。相反，如果能证明当事人对于争执的问题没有规定任何解决办法，与该问题有关的解释性规则则不适用，因为此时没有可供解释的意思。但是，由于意思表示存有需要填补的漏洞，因此法律以补充性规定补充当事人的意思，替当事人作出规定。显然，此时立法者并不考虑当事人可能有的意思或应该有的意思，而只是探索立法者认为最符合法律行为目的的规定。

　　Stammer 的上述理论在德国并未得到普遍接受。德国学理之多数意见认为，将解释性规定建立在解释当事人意思之基础上的理论纯属虚构，说法律提前解释当事人的意思是毫无意义的，因为对一项具体事实进行抽象的解释是不可能的。立法者制定解释性规定时，并未声称打算事前解释他无从知道其内容的当事人意思。因此，无论是解释性规定还是补充性规定，它们都是法律的直接规定，而非当事人意图的体现或接近。从此种意义上说，法官依据任意性规范而为解释，与其说是对当事人的意思进行解释，倒不如说是对法律的解释和适用。换言之，以任意性规范解释或补充合同，构成法律解释之特别态样。

　　应指出的是，解释性规定和补充性规定，虽然都是法律的直接规定，而且当事人得以相反意思排除它们的适用，但对于是否存在相反意思，亦即得以何种证据证明相反意思的存在，在两种情形中却存在着程度上的差别。一般而言，对于所谓的解释性规定，可使用一切证据方法证明当事人有不同于该法律规定的意思，亦即可从法律行为的总和或事实环境（如来往函件等）推出相反意思，从而排斥解释性规定的适用。但对于补充性规定，则相反意思不得从合同或法律行为的总和或事实环境中推论得出，它必须是合同或表示内容的构成部分。尤其在法律行为系要式行为时，相反意思必须为要式表示内容的一部分，是要式行为的一个特别条款。独立于要式表示而作为附件订立的特别条款，不能作为相反的意思表示而排斥补充性规定的适用 . 4. 诚信原则。民法具有任意性规范是其独具特征，此种规范之主要作用在于解释或补充行为人具体意思表示的疏漏。然而，补充性规定有三个特点：其一，它们只在当事人就有关合同内容未作约定时才予以补充，因此它们对合同漏洞的补充是被动和消极的；其二，正如德国学者拉伦茨等人所指出，补充性规定的内容不允许出现像某些具体表意行为那样的 “ 非精确表述 ”，因而在内容上带有具体性；其三，补充性规定应考虑到普遍适用性的要求，即此类规范内容的确定，应当以多数法律行为（合同类型）所普遍采用的具体内容为准，而不须考虑个别法律行为的特约内容。因此，如同当事人难以预料法律关系运行中各种可能发生的情况，并预先为之设定权利义务的分配方案一样，立法者也难以作出这种预料，并提供周备的具体补充规定。这样，除被动、具体的补充性规定外，还应存在主动、抽象的补充性规定，此即民法的基本原则。

　　诚如徐国栋先生所言，“ 民法基本原则对法律关系的补充是主动的，其他补充规定只是在当事人就有关问题无约定时才被补充到法律关系中去而成为其当然内容，而民法基本原则不论当事人有无特别约定，其有关部分都当然地成为每一法律关系的补充内容 ”，因此，“ 抽象的补充规定之出现，意味着立法者放弃了在自己难以预料的事项上为当事人提供具体的补充规定的努力，而以抽象补充规定的形式，授权法官在具体情况下根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定。 ”由此可见，对于内容不明确或有欠缺的表意行为，在依前述依据仍无法作出合理解释时，则须依民法基本原则确定其具体内容。此所谓民法基本原则，应仅指诚实信用原则而言。

　　一般认为，诚信原则的内容极为概括抽象，乃属一臼纸规定。由于其内涵和外延的不确定性，使得它所涵盖的范围之大，已远远超过其他一般条款。因此，诚信原则是未形成的法规，是给法官的空白委任状。立法者正是通过这种空白委任状，一方面授予法官解释和补充法律的自由裁量权，他方面也赋予法官解释和补充法律行为的权力。并且，从诚信原则的发展历史来看，其性质是 “ 由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定 ”的。因此，学理上一致认为，依诚信原则解释合同不受适用顺序的限制。

　　然而，正是由于诚信原则之强行补充法的性格，使得法官能据以排除当事人的意思自治，所以确定依诚信原则解释或补充表示内容的界限，以防止法官滥用这一 “ 双刃剑 ” 损害以意思自治为基础的私法体系，当为现代合同法上的一项重大任务。对此问题，应从两方面来加以把握。一方面，成文法以其普遍性和确定性的特征，成为 “ 不仅规制守法者，而且同时规制立法者自身和司法者的一体的尺度 ”，是防止司法者滥用其权力、破坏被执法者所享有的权利的工具。因此，立法机关将己典型化的无名合同成文法化，显得十分重要。另一方面，由于成文法局限性之存在，使得诚信原则作为解释之依据，有其存在的必要性。因此，限制诚信原则的消极作用，其根本性途径应在于强化法官教育和法官资格证制度，以提高法官素质并健全其人格。

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