司法考试刑法学习方法

　　“应试”出来的学生，眼里只有“书”没有“事”。其实，读书是读“事”。尤其法律学说，很多书用很多文字在相同的话题上表达不同的看法，读者重在了解作者说什么事，为什么要这样说。如果读书读到的还是字词句，那就太缓慢坚涩枯燥，不得要领。如果读书读出了话题以及在该话题上的种种说法，那就对了。如果那话题引起了你的兴趣、那说法挑起了你的怀疑，勾着你不停地寻求正解，勾得你想发表见解，那过程就显得轻快了。看人披着法律外衣道貌岸然说利害攸关事，有的智慧，有的固执，有的理性，有的感性，有的保守，有的偏激，还有的和稀泥，是不是很有趣？

　　一、观念篇：目的、价值、核心概念、学说

　　（一）了解刑法的目的

　　刑法学是一门人文学科，领悟其核心观念是入门的捷径。刑法目的就是核心观念的核心，驾驭着刑法制度、学说的方向。

　　在罪刑法定时代，刑法即罪与罚给人的印象好像是从“法律”开始，其实不然，一切都是从生活开始。人共同经营群体生活形成社会秩序，使人能和谐共处、相互受益。在社会中总有人要做些妨害秩序的事情，严重的如烧杀淫掳，轻微的如侮辱、诽谤。于是人们（社会）为了捍卫自身的利益作出反应，在法律中使用刑罚禁止，这就产生了刑法。可见，刑法产生的第一动因是制止妨害社会秩序的行为、维护社会生活利益。如果问题到此为止，那就太简单了。麻烦在于：犯罪由“谁”来确认、刑罚由“谁”来执掌？表面上是国家（公共权力）以法律（公共意志）形式来确认犯罪、施加惩罚，其实是“人”。这个世界有没有圣人我们不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我们不能确信。迄今为止的历史表明“人类”有很多不好的表现，不仅个体之间时有侵犯，而且群体乃至国家之间也是杀伐抢掠不断，从用牙齿、石头打仗的时代一直发展到用弓箭、枪炮、飞机、导弹打仗的时代。刑法的制度史也有许多令人汗颜蒙羞的记录，罪名有时会扣在不同政见者、不同信仰者、不同情感者的头上，刑罚有时会成为统治者滥施淫威的工具。当我们把刑法冠冕堂皇的装饰层层剥去，让“人对人的制裁”裸露出来的时侯[2]，尤其是当我们想到刑法的执掌者有时可能竟然很愚蠢很暴虐的时候，我们就成为怀疑主义者，不得不时刻心存戒心提防滥用刑法之害。可见，刑法产生的第二个动因是防止国家、社会滥立罪名滥施刑罚侵犯公民权利。这就是刑法的目的：第一，维护社会秩序，保护公民权益免受犯罪之害；第二，保障公民权利免受刑法之害。

　　罪刑法定原则是现代刑法的基石，其理解和适用必须遵从刑法目的。为了规范人的行为减少犯罪活动，为了规范国家运用刑罚权活动防范刑罚滥用，均要求明确规定犯罪与刑罚并预先以成文法形式公布，“广而告知”以便人民一体遵行，达到“刑期于无刑”的效果（立法预防、心理强制）。当社会以法律的名义惩治犯罪时，社会与个人的不对称力量需要在刑法适用上采取不对称的规则，以便维持两个刑法目的之间的平衡，由此决定了罪刑法定原则的内容：采用成文法、排斥习惯法；刑法只能规定“必要的”犯罪和刑罚，禁止过量、残酷的刑罚；禁止适用事后重法但允许适用事后轻法（从旧兼从轻）；在解释方法上，要求严格遵守条文词语的普通含义解释刑法，重视文理解释的地位，禁止不利被告人的类推解释。

　　这方面的话题，可看看《刑法的根基与哲学》（西园春夫著顾肖荣等译），《刑法学基础》（曾根威彦著，黎宏译），《走向哲学的刑法学》陈兴良著，《刑法理性论》（张志辉著）。另外，《人类死刑大观》（马丁·莫内斯蒂埃著袁筱一等译）展示的“为了惩罚和诛灭恶人而形成的极刑方式”极具感性冲击力，令人对刑法怀有戒心。

　　（二）了解“话题”和价值倾向

　　刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。可见“犯罪·责任·刑罚”是刑法学核心话题。罪刑法定原则只给它们解决了制度基础，没有解决某行为之所以应当被规定为犯罪并应当受罚的“内容”。每位刑法专家以及其他法律职业者面对既存刑法体制、学说自然会时刻反思：什么应当作为犯罪？现行刑法中这种那种犯罪是不是真的都危害社会生活利益、值得处罚？什么样的东西可以作为刑罚？现行刑法中这种那种刑罚是不是真的合理？惩罚犯罪为了什么？我们有没有迷失方向？这类终极标准只能从法律之外的生活中寻求。生活变化了，它们也随之改变，人们会用新标准去改善刑法制度和学说。学说阐释这些话题形成“犯罪本质论”、“刑罚目的论”、“责任本质论”。对犯罪可解析出以下要素：“人·意思·行为·结果”。⑴人，即“犯罪的主体”；⑵意思，即做某事的心理态度；⑶行为，即人的举止；⑷结果，即行为对外界所生之影响。

　　1.不变的话题、价值和可变的刑法学说（观点）

　　⑴不变的话题：“人·意思·行为·结果”。如果上升一个层面则是：刑法目的·犯罪·刑罚·责任的本质（内容）。

　　⑵不变的价值：秩序·自由·安稳·公正·功利。

　　在读书时，初学者如果能定位作者该段文字是讨论什么话题的，就算抓住要领了；如能了解该作者在该话题上的观点和倾向（立场）就算得其要领了；如进一步了解到该作者在该话题采取该观点、价值倾向将会对刑法制度、解释甚至个案的定罪处罚产生何等的影响，那就算深得要领了。比如“未遂”的可罚性，民事侵权以存在损害事实为构成要件，在“人·意思·行为·结果”的要素中，控制到事实上发生“结果”。如果刑法采取这种观念，则未遂制度没有存在根据。考虑到刑法规制的行为“性质”恶劣，所以还是要处罚未遂，这时把犯罪根据设定在结果发生或“结果可能发生”（危险）上。对未遂，有的采取“选择”可罚，有的采取“普遍”可罚，反映出对“结果”重视的程度。“未遂”的可罚范围，有“具体危险说”、“抽象危险说”和“主观说”。具体危险说主张，只有具有侵害结果现实可能性的未遂才应处罚，据此对“不能犯”不应按照未遂犯处罚。抽象危险说主张，只有具有侵害结果抽象可能性的未遂才应处罚，因此对不能犯要区分绝对不能与相对不能，确定犯罪性。主观说主张，有犯罪的意思和相应的行为就可罚，把犯罪的根据放到通过行为表现出的“犯罪意思”上，据此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罚性只是例外不罚。这背后可能包含着作者自认为或被认为：①以结果为中心，犯罪圈的扩大与收缩，甚至抛弃结果中心推前至行为及其意思；②重视事前干预还是事后问责；③重视法规对人的指引还是保护法益的完好状态；④重视社会秩序还是个人自由。归根到底，刑法干预的合理分寸在何处？在此基础上，如果还能了解一点该作者所处的时代背景、当时的社会问题和流行思潮、个人成长经历、学术师承，那就有点专业味道了。

　　2.传统学说：法益侵害→结果→行为→意思→人。

　　传统学说认为犯罪本质是对“权利”或“法益”的侵害。凭直观可知，刑法中各种犯罪如盗窃罪、抢劫罪等有害；深入分析可知，国家通过法律把某个东西当作犯罪惩罚的根源也是认为那东西有害。有害是犯罪的本质内容，现在看来道理很简单几乎是不证自明的。可是，历史上就曾经发生过把持不同信仰、不同观念当作罪恶惩罚的蠢事，也曾发生过把并无大碍的行为（比如人与兽交）当作犯罪惩罚的事情。可见认识并信守犯罪应包含“有害性”内容并不简单。学者们因为曾经发生过这类蠢事为了将来不再发生这类蠢事，力图证明犯罪必须“有害”的观念并使之成为信条，成为传统的犯罪本质观。

　　基于这种本质观，评价犯罪的重点在行为所生之外部影响（结果），犯罪之所以成为犯罪在于其侵害法益的结果应予否定（结果无价值）；评价犯罪的顺序是逆向的，即由侵害法益而追及结果→行为→意思→人。当把“人·意思”划为犯罪主观要素、“行为·结果”划为客观要素时，该学说具有重视客观的倾向。刑法究竟该“事先干预”人的意志使其避免犯罪？还是在侵害法益事实发生后进行“事后问责”？该学说重视“事后问责”。犯罪的自然顺序是：人→意思→行为→结果。该说把握的犯罪界限直至行为“造成侵害或威胁法益的效果”，比较靠后。

　　关于责任，传统学说认为，人出于故意、过失的心理意思而实施行为侵害法益，就应当对自己的行为及其结果承担责任。在“人·意思·行为·结果”的要素中，“意思”是将客观的行为及其结果归责于行为人的主观根据（心理责任论）。人基于道德规则“本人必须接受自己对别人做的事情”，对自己行为及其后果承担责任（道义责任论）。刑罚的目的建立在公正基础上，让罪行受到应得惩罚（报应主义），把罪犯给别人的东西（侵害）还给罪犯。罪刑相适应主要是指刑罚的轻重与“意思·行为·结果”的轻重相称。此说的倾向是“对事不对人”，在“人·意思·行为·结果”的要素中，不重视“人”的因素。当时没有考察到人的因素，只是把人想象为“理性人”（自由意志）。当研究犯罪人发现他们各色各样往往异于常人时，这种观念受到剧烈冲击。

　　3.新学说：规范违反说：命令规范→人→意思→行为→结果←评价规范

　　新学说认为，犯罪的本质是违反规范。“规范”简单说就是规则、规矩。人的权利只有在众人（社会）循规矩有序和谐运行时，即处在“有秩序”状态中才能真正成为可享受的利益。这种法秩序状态中的利益，即法益。权利·利益·规范·秩序·法益的关系是：人的权利是与生俱来的，比如各人生命、健康、财产权，人享用权利是利益（好处）。但是，生活在人群（社会）中，各人的权利、利益若得不到他人的尊重则没有保障，于是需要规矩（规范）来维护。若人人循规蹈矩，则各人的权利处在和谐有序的享用状态，这就是社会秩序。秩序状态下的权利享用，不再是“自在”的权益而是“自为”的权益即法保障的权益，称法益或法权。规范在两方面发挥作用，其一，对“事”提供了评判对错的标准（评价规范），衡量某人做的“某事合不合规矩”；其二，对“人”发出指令：请循规蹈矩（命令规范）！当某人做出不合规矩的事时，针对该“人”责问为何不守规矩？！若该人能守规矩（有期待可能性）而不守，则应当对自己的犯规行为承担责任（规范责任说）。

　　按照规范说，罪责的评价重心略有变化。⑴偏重“结果”的观念被改变，认为刑法对犯罪的否定不单集中在结果上也应体现在行为上（行为无价说），转向重视行为自身的反规范性。⑵故意、过失心理是责任根据的说法被改变，强调人拒不服从规范的态度是归责根据，故意、过失心理只是认定人的抗拒规范态度的心理事实根据。⑶与传统观念相比较，在“人·意思·行为·结果”的要素中，规范说对罪责的评价重心略微前移，违法评价推及行为、责任评价推及人的（拒绝服从规范的）态度，甚至推及人格（人格责任）。重视评价人的不合规矩的“行为”和人的不守规矩的“态度”。这既动摇了“事后问责”的传统观念，也为刑法干预人的活动往前推移提供了理论依据。

　　4.社会情势与刑法

　　“危险时代的危险刑法”。我们所处的时代充满危险，恐怖主义、种族、宗教冲突、环境污染，煎熬着人们脆弱的神经。或许人们期望法律采取扩张态势约束人的行为，把评价犯罪的重心由行为所生侵害之“结果”推前到“行为包含之危险”，把待法益侵害结果发生事后问责的刑法转变为防范法益侵害危险的刑法。“危险刑法”一语双关：一方面，刑法把犯罪界限前移至“行为之危险”，这是大量规定“危险犯”的刑法；另一方面，危险犯刑法可能会带来侵犯公民自由的危险。危险时代呼唤危险刑法；危险刑法包含侵犯人权的风险。这不禁又转回到刑法的目的，如何兼顾保护社会、惩治犯罪双重目标？“投鼠忌器”是学者讨论罪责本质（标准）不能忘记的箴言。上升到政治层面，就是个人自由主义还是家长主义的选择。

　　5.刑罚目的

　　刑罚目的观虽然与罪责本质密切关联，但它对刑法制度具有独特的影响。报应主义的基础是公正观念，主张因为自己的行为受惩罚、同罪同罚。预防主义的基础是功利观念，一般预防，把刑法正当性放在警戒他人上，个别预防把刑法正当性放在教育、促进犯罪人悔过自新上。极端的个别预防使罪刑相适应变成刑罚与犯罪人个人改造的需要相适应。“刑罚的对象不是行为而是行为人”，表明了刑罚适用重心的变化。

　　6.中国学说和制度

　　犯罪本质是“社会危害性”，如果继续追问：危害了什么？回答是社会关系（客体）或法益、社会利益。关于责任，认为具有故意或过失就具有罪过责任，应当承担相应的刑事责任，属于心理责任论。关于刑罚目的，采预防主义。

　　中国制裁危害行为有两个层次的法律：其一是“治安处罚法”之类的行政处罚；其二是刑法和刑罚处罚。这种法律结构事实上造成了中国刑法上的犯罪必须具有“严重”危害。如果窃取财物不够“数额较大”（500元以上），或故意伤害行为没有造成“轻伤结果”，适用“治安处罚法”给予拘留、罚款处罚，在性质上属于违法行为、行政处罚，不属于犯罪和刑罚。因为存在行政处罚这道关口，有害行为越过这道关口进入刑事处罚领域被当作犯罪处罚的，往往具有相当的严重程度。这种制度特点决定了在“人·意思·行为·结果”的要素中，犯罪界限被极端推后至“结果”。这体现在分则条文对很多犯罪特意规定程度（结果）方面要件，如“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“销售额5万元以上”、“偷逃应缴税额5万元以上”、“违法所得巨大”，等等。受这类要件的限制，中国刑法的实际运作具有极端重视客观、结果、事后问责的特点，未遂犯、帮助犯常常实际不受刑事追究。这不等于中国不存在过分追究“危险”的危险，而是把这个问题放到了行政法领域。刑事处罚受这个特点的制约，缓刑、管制、单科罚金刑等轻缓刑罚的适用空间被极度压缩。不了解中国制度特色，在刑法领域倡导“非犯罪化”、“非监禁化”、“扩大罚金刑适用取代短期自由刑”，显得盲目。

　　7.小结

　　希望读完上面枯燥且不严谨的文字后能得到一点印象：⑴人们总是尊崇这些价值：“秩序·自由·安稳·公正·功利·社会需求”，并喜好选择其中一个或数个作为“立论根据”；⑵据此在“刑法目的·犯罪·刑罚·责任”的话题上发表见解；⑶据此见解导致评价罪责的重点在犯罪的“人·意思·行为·结果”要素上发生移动；⑷即使细微的移动在说学上如同地震。

　　关于这方面话题不妨看看《刑法概说》（大塚仁著,冯军译），这本教科书有助于打下坚实的刑法学基础。《刑法的精神与范畴》（曲新久著），从标题可见书的内容是谈论刑法学重要话题（范畴）的。《刑法的基本立场》（张明楷著）则会告诉你同样的话题为何有不同的说法。