司法考试讲义：抵押权和租赁权关系

以房屋等财产抵押的，在设定抵押权前，有时该财产上已存在租赁法律关系。比如某甲将房屋抵押给乙前，已将该房屋出租给丙使用。这种事先存在的租赁关系是否继续有效呢?

　　从理论上讲，财产租赁属于债权的范畴，根据物权优先于债权的原则，财产所有权人将已出租的财产转让给第三人的，第三人取得财产的所有权的同时，承租人的租赁权即归于消灭。承租人可以要求出租人承担债务不履行的责任，但不能向出租财产的买受人要求继续履行租赁合同，因为承租人与买受人不存在租赁合同关系。但是，随着社会经济的发展，为了保护承租人尤其是不动产承租人的利益，维护社会稳定，现代各国民法都逐渐采取了增强租赁权效力的作法，将“买卖击破租赁”规则转为“买卖不破租赁”规则，即租赁关系成立后，即使出租人将出租物转卖给第三人，该原已存在的租赁关系仍对买受人有效，承租人仍然可以向受让人主张租赁权，受让人取得的是一项有租赁权负担的财产所有权。

　　我国担保法和合同法也采取了“买卖不破租赁”的规则，担保法第四十八条明确规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”物权立法过程中有的同志提出，“买卖不破租赁”是处理所有权与租赁权的基本原则，抵押人将已出租的财产抵押的，不论是否告知承租人，原租赁合同都是有效的，因此，物权法没有必要规定“告知承租人”。有的同志提出，实践中不仅有抵押人将出租的财产抵押，也经常发生将抵押的财产出租的情形，我国担保法对此没有规定，物权法应当予以完善。经研究，物权法采纳了上述意见。

　　一是，将已出租的财产抵押。在这种情况下，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。二是，将已抵押的财产出租。在这种情况下，如何处理抵押权与租赁权的关系有不同意见，一种意见认为，由于抵押权成立在先，其应当优先于租赁权，租赁权不能对抗抵押权，抵押实现时租赁权应终止。另一种意见认为，只有在租赁权的存在影响抵押权人的利益时，抵押权才能对抗租赁权，否则抵押权实现时租赁权不消灭。经研究认为，抵押财产办理了登记的，承租人可以从抵押财产登记中查询租债财产的物上负担庸况，既然明知承租的财产有物上负担，就应当承担因实现抵押权而带来的风险。否则，财产抵押后出租仍适用买卖不破租赁的规则，抵押权的效力就会打折扣，就会变得不确定，也会因此失去设立的意义。因此，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。也就是说，第一，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁台同，承租人不能要求继续承租抵押的房屋。第二，如果将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，仍应当适用买卖不破租赁的原则。