刑法这扇门是虚掩着的

　　时而似一条清澈见底的小溪，西原先生在平缓与悠扬中给我们娓娓道来；时而又如奔流东去的滔滔江水，不时的旋涡与激流带给了我们学术理论争鸣的酣畅淋漓；时而又似行走在山间幽径，在享受着自然的芳香与静谧的甜美的同时，又会传来阵阵幽谷鸟鸣，那是深刻而智慧的哲理在争鸣；时而又似一道穿破乌云的闪电，西原先生用智慧和理性为我们开启了虚掩着的这扇刑法之门，并求得了步入刑法殿堂的秘笈。突然之间觉得自己已处深谷之底，并不时嗅到幽兰的芳香，那正是西原先生的教诲与指点。

　　再次拜读这本当今刑法武林的九阳真经—《刑法的根基与哲学》，我受益匪浅。那汩汩流淌的鲜活的理论自毋庸多言，那一道道闪光的结论更令我眼前为之一亮，而更令人为之开阔的是，一道又一道的刑法闸门的开启使我在刑法中看到了天山雪莲的光芒。然则，最令人为之钦佩和折服的是西原先生思考问题的方法、研究问题的角度、探究事物本源的孜孜以求的精神以及在困难面前从不示弱的精神，这才是我们从中得到的最宝贵的财富。因此，“多角度的思维向度，多层次的严密逻辑，多领域的完美融合”，是西原先生给我们的最大启蒙，也正是本书的精华所在。下面就随我一道走进这本刑法九阳真经吧。

　　本书的主题是“人类社会为什么会有刑法，国家凭什么持有刑罚权，国家的刑罚权又得到了谁的允许”。这几个问题都是刑法制定最基本的原动力，是刑法的基础要素。对此的探求将是一个系统的工程，所需要的不仅仅是刑法学和犯罪学领域的精深造诣，更要具备其他学术领域的广博多学，如政治学、社会学、心理学等。而这些领域的结合与交叉绝不是各种观点的简单叠加，更不是它们的简单重复与累积，这就需要一种“会当凌绝顶，一览众山小”的气势，从总体上对这些领域的知识有一种“成竹在胸”的气度，并对各种知识进行一次新的重组与交融，才能使多领域的知识在相互碰撞中，不单是火花四射，闪出理性的光芒，而又融为一体，形成一个新的矛盾体，这才是融合的最高境界。西原先生在这一方面泾渭分明，思路清晰。书中的经线是先生对刑法制定原动力分析的顺序。由于潜伏在刑法制定背后的因素众多，有身层次和浅层次的，而要探求刑法的根基必然要从众多的因素中提取。先生运用了这种绝妙而普通的思维方法为我们提取了刑法的根基，使本书显得有条不紊、井然有序。与此同时，全书贯穿了两条纬线，一是以基本方向为出发点来考察刑法制定的原动力，二是考察偏离刑法制定的原动力。通过对国家为实施刑罚权的生理因素和病理因素的考察，全面阐释了刑法制定中的积极因素和消极因素。西原先生用一条经线贯穿始终，并通过两条经线的全面分析为我们编织了这本完美的传世名著，并为我们开启了刑法这扇门，引领我们进入了刑法大殿堂。

　　如前所述，这扇门的钥匙便是由浅及深与由深及浅相结合，并以由浅及深为主的考察方法。在这条经线的指引下，西原先生从刑法制定最直接的原动力—政治力量的使用出发，最先探讨了制定刑法原理的罪刑法定主义，并通过刑法制定的程序引出了长期以来自然法操纵着刑法制定的理念。在对自然法的阐述中，掀起了本书理论的第一次争鸣，并且得出结论：在近代法律体系完善的基础上罪刑法定主义的支配得到肯定的今天，从人权保障的观点来看，自然法还适用是很危险的。但是不能完全否定自然法的存在，因为实质意义上的自然法，同样起着构成实定法的解释基准。因此，自然法作为指导刑法制定权行使的理念，要发现它就有必要确信立案当局在主观上需要某种刑罚法规，而且应当探求这种确信已成为国家的规模意愿。[1]而对自然法内容的探求其实质是国家对刑罚法规制定的必要性的思索。谈及国家制定刑法的必要性则无法不谈及刑法与刑罚的功能，这些功能决定了刑法是被害人同时又是犯罪人的大宪章，这一系列的功能是刑法对国家的必要性的很重要的因素。

　　于是，国家意识到了制定刑法的必要性，这也是由于出现了需要刑法和刑罚这样机能的因素。这就必然涉及到国家存在的根据，而国家存在根据的争论又似平静的江面上，突然飞来一阵飓风，掀起了书中第二次的学术争鸣。西原先生认识到，国家予以保护的目标不是个人，而是“国民利益”。[2]因此，在国民利益的保护上使得国家的存在得到了协调。于此之后便出现了国家、社会、个人利益的冲突。在这种对各种利益的权衡比较中，先生看到了三者的统一性，即国家利益与社会利益最终均能还原成为保护国民乃至居民的利益，这才是刑法应当保护的。

　　在国家制定刑法与刑罚时，如果存在于刑罚法规的制定这一国家法施加了规律性的影响因素，那便是存在于刑法基础之上的原动力。对此极有说服力的就是马克思主义的思想。马克思对法的基础—经济因素做了精辟阐述，他把当时的生产关系作为轴心的经济结构作为了存在于刑法基础中并推动刑法制定的原动力。并且马克思对法的阶级性也做了全面而系统的论述。平野义太郎也认为：“在生产力的一定发展阶段上，基本的生产手段的所有与直接的生产者相脱离，他们集中在社会上极少数人的手中。这种阶级的生产关系的性质取决于生产资料归谁所有，因而这就是带有通过权力进行阶级统治的强制的行为规范—法律的特征。”[3]因此，法律的基础是经济，只有一定的经济关系才是刑法制定的基础，而法又是阶级统治的工具，经济关系的性质最终决定了法律的性质。虽然西原先生对马克思主义做了一定的批判，但是马克思主义的学术意义不容忽视，阐明了生产关系的阶级性和经济的基础性是其一大功绩。西原先生最后得出结论：刑法即使作为统治阶级工具的同时，也有着犯人大宪章的功能。因而，没有刑法而满足报复情感的手段反而很危险。更进一步的说，对违法行为者只考虑纯粹采取预防性处分，而几乎不必采取预防措施的人，是不能平息报复情感的。[4]因此，对法的消亡西原先生很难相信，并且对刑法的探讨不应该只停留在对生产关系结构的分析上。此后，先生引入了人的欲望。正如先生所说：“与各自时代的社会形态相适应的社会的逻辑规律，是人的欲望的规律，社会规律的核心是人的欲望。”

　　这样，对人的欲求的探求便是水到渠成了。到了这里便出现了社会学、心理学以及其他学科的融合。先生深刻地分析了人的欲求及其心理形成机制，并得出了“行动的开端是意志，而其背后是欲求，欲求的背后则是动机”的结论。然而，导致制定刑法的人的欲求是什么呢？刑法法规之所以需要，是因为存在损害他人利益的行为，通常我们称之为犯罪行为。而犯人之所以产生企图侵犯他人利益的欲求与犯人从侵犯其利益或享受利益能够得到的快乐是一致的。[5]这样，人有想保护自己享受利益的欲求，而这已成为国家存在的基础，同时也是制定刑法的原动力。国民皆有复仇的欲求，这是对犯人进行处罚的欲求，也是国家行使刑罚权的欲求。这使得刑法的制定成为了在禁止私下复仇的现代社会的必然选择。因此，在制定刑法时，这种处罚犯人的欲求是作为原动力而起作用的。然而，制定刑法需要高度的法律知识和缜密的政策观念，这也就使得个人的欲求并非直接与刑法制定相联系。由此而引出了关于国民的欲求和个人的欲求的关系，并提出了国民的欲求已经不再是心理学的概念，是以心理学上的概念即人的欲求作为基础的，构成了社会科学性质的概念。并且国民的欲求才是刑法制定的原动力，但它却是从更深处的人的欲求中派生出来的，实际上与人的欲求有所不同。总之，国民的欲求是一种抽象化的观念，立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。刑法应当在其与国民的欲求关系上回忆起近代刑法学的精神，即刑法是民主规范的成果，应当重新考虑把制定刑法的基础与国民的欲求联系起来，而且还应重新认识到国民的欲求基础中有人的赤裸裸的欲求在活动。[6]

　　制定刑法的个人或国民的欲求不会没有任何根据地产生，而是由于认识到一定规范的不良行为，即认识到侵犯犯人利益或危及他人利益的行为时才会产生的。西原先生再次对这种不良行为产生的欲求进行了阐述，并引述了犯罪人类学派与犯罪社会学派的研究，认识到素质性的环境因素对包括犯罪者的行为在内，有着非常大的作用。然而，人的行动是完全有理性的行动吗？人的意志是由外来因素决定的还是自由的？对这些问题，意志自由论与意志决定论者产生了根本的分歧。也正是这种分歧使争鸣风暴达到了本书的高潮部分，也即理论至高点。而如何解决这种由于争鸣而引起的不便呢？西原先生认为，刑法学界不得不把意志自由作为一种假设前提，而且只有在设想意志是自由的或选择其他行为是可能的，才会对正常人的违法行为感到愤怒，并加以指责。只有产生指责，刑法才可以对此做出必要的处理。因此，在刑法学界，实际上不是“意志是否自由”，而是“普通人是否感觉到自己的意志以及其他正常人的意志是自由的”。这个基本的假设应当作为我们考虑刑事责任或刑罚处罚的出发点。因此，不管“意志是否自由”的论断是肯定的还是否定的，都必须以此为基本前提，即人的意志不会突然地无原因地产生，它的产生来源于人的欲求，并且人的意志自由是我们探讨自然人之行为以及研究法律规范的一个最基本的前提条件。

　　终章提出了“刑法的根基”的问题。这种以危害他人利益的不良行为是刑法制定的前提，并且人为什么会有这种不良的欲求也是值得我们思考的。这就涉及到了前面所谈到的快乐原则的作用。当一个人对快乐原则的追求与他人对快乐原则的追求相抵触时，在这种相互冲突的过程中，有时会以损害他人对快乐原则的追求，用这一方式来追求自己的快乐，排斥适应的欲求，这就是人对不良行为的欲求。当这种不良的欲求对其他多数人的欲求产生了很大的影响时，便会构成犯罪。当国民对不良行为的状况以及由此而制定刑法的意义普遍有了正确的认识的时候所抱有的欲求，亦即国民的欲求产生时，制定刑法的基础便得以产生。最终，西原先生为我们推开了刑法这扇虚掩着的大门：从根本上看，让人觉得它的确是单纯的，也是当然的，但刑法的基本点是这种人的欲求。[7]

　　陈兴良教授说过：“我们渴望启蒙，实际上我们渴望的是刑法的被启蒙。”而启蒙就是解蔽、解脱与解放，这意味着一种从不成熟状态过渡到成熟状态，这种状态又不是自我完成的，而是经由别人的引导完成的。[8]正如康德所说：“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。”[9]那么西原先生正是这样一个伟大的启蒙者，他为我们解放了久已尘封的思维的火花，并给了我们前进的旗帜性的工具—思维的多角度与多层次性。

　　那么当我们的思想被解蔽、解脱并解放的时候，当西原先生运用理性为我们开启了这扇虚掩着的刑法大门的时候，当西原先生为我们打通任督二脉的时候，我们的任务将会是什么？我们依然在门外徘徊、犹豫并彷徨吗？答案不容置疑是否定的。让我们响应西原先生的号召，勇敢的担负起自己的历史使命，努力成为一个代替神、佛来裁判世间的纷争的法学家，成为社会上的足智多谋者，这是值得我们花费青春去拼搏，甚至花费毕生的精力去拼搏的事。
 
【作者简介】
时见业，（1982.1—），男，商丘市中级法院行政庭工作，中南财经政法大学刑法学硕士。主要研究方向：中国刑法、外国刑法。
 
【注释】
[1] [日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣译.法律出版社，2004. 40.
[2] [日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣译.法律出版社，2004. 53.
[3] [日]沼田稻次郎.增补法和国家的灭亡[M]. 1975.7.
[4] [日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣译.法律出版社，2004.80.
[5] [日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣译.法律出版社，2004.95.
[6] [日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣译.法律出版社，2004.129.
[7] [日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣译.法律出版社，2004.129.
[8] 陈兴良.刑法的启蒙[M].法律出版社.2003.1-5.
[9] [德]康德.历史理性批判文集[M]商务印书馆.1990.22.