“关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定” 解读

　　1995年1月10日，原对外经济贸易部颁布“关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定”（以下简称暂行规定）。尽管我国先后先后颁布实施公司法、六部委10号文等，但该暂行规定仍然调整设立外商投资股份公司问题的重要规定。根据个人的业务经验及理解，对暂行规定的重要条款进行粗浅解读，供感兴趣的人士参考。

　　1. 外商投资股份公司的主体

　　1. 1. 外国股东可以是外国的公司、企业和其他经济组织或个人

　　1. 2. 中国股东是中国的公司、企业或其他经济组织，但不包括中国自然人。

　　解析：尽管暂行规定中的合资中方股东不包括自然人，但我国后续颁布的法规及指引都对此作了灵活处理，具体如下：

　　A、2006年六部委颁布的10号文第五十四条：被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

　　B、商务部发布的外商投资股份有限公司审批指引也规定：一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方投资者的，该中方投资者的股东身份可以保留。

　　根据上述规定，自然人可以通过提前进入的形式，通过后续引入外国投资者来实现参股外商投资股份公司的目的。

　　2. 本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25％以上的企业法人。

　　解析：本条是否可以理解为外商投资股份有限公司中外方投资比例必须达到25%？我个人理解如果有关各方无意获得税收上的优惠政策或基于其他投资考虑，各方可以自行确定外资持股比例，商务部门亦应给予审批。

　　3. 股份公司可采取发起方式或者募集方式设立

　　3. 1. 发起方式设立的公司，除应符合公司法规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。

　　3. 2. 募集方式设立的公司，除应符合前款条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。

　　3. 3. 公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。

　　3. 4. 解析：公司法规定股份公司的最低注册资本500万元人民币，暂行规定的最低限额3千万元人民币，根据商务部的有关精神，外商投资股份公司的最低注册资本仍按照暂行规定的标准执行。

　　4. 股份转让限制：发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。

　　解析：公司法规定股份公司发起人股份可在公司设立一年后转让，而暂行规定发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准”，较现行《公司法》规定严格，但目前总的原则是只要当地审批机关审批同意，外商投资股份公司的发起股份也可以在一年后转让，而非必须等到三年。

　　5. 发起设立股份公司的审批：发起人设立公司的协议、章程经对外贸易经济合作部批准后，发起人应在30日内凭对外贸易经济合作部颁发的批准证书到银行开立专用帐户。发起人应自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份。发起人在公司发行的股份缴足之前应承担连带认缴责任。公司不能设立时，发起人为设立行为所发生的费用和债务负连带责任。

　　解析：根据商务部关于外商投资企业审批权限的下放，提高了行政审批效率：

　　A、《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理：

　　B、单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理；

　　C、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。

　　6. 已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签定设立公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。

　　解析：这里主要关注外商投资企业转为股份公司的前提是要求该外商投资企业连续三年的盈利记录。如果该外商投资企业成立时间不足三年，是否可以转为股份有限公司，需要与当地审批部门沟通。我个人认为，如果该外商投资企业成立时间不足三年，但该企业在通过收购境内企业改组而成，只要境内企业与外商投资企业具有连续三年的盈利记录，应该视为符合暂行规定的联系三年盈利的要求。

　　7. 国有企业、集体所有制企业如申请转变为公司的，除符合本规定其他条款的规定外，还须符合以下条件：

　　7. 1. 该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录；

　　7. 2. 外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份占该企业注册资本的25％以上；

　　7. 3. 企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。

　　8. 凡属外商投资企业改组成公司的，其减免税等优惠期限，不再重新计算。

　　9. 香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其它经济组织或个人，在大陆投资设立公司的，准用此暂行规定。
 
【作者简介】
阚凤军，广州安华理达律师事务所，四川大学法学学士，中山大学民商法硕士。