死缓适用的扩大化及其反思

【摘要】死缓刑作为死刑的例外，近年来在司法实践中有明显的扩大适用的倾向。这种倾向既有积极的一面，但也存在若干问题并产生负面影响。司法者对先前判断的墨守、对刑事政策的误读、对外部压力的妥协都是死缓适用扩大化的深层原因。当前，应当正确认识死缓适用扩大化的历史性和局限性，将存在处无期徒刑或更轻刑罚可能的犯罪分子从死缓适用范围中排除出去，使死缓刑回归为与特定罪责相适应的刑罚本质，实现其适用效果的最大化。
【关键词】死缓适用；扩大化
【写作年份】2009年


【正文】

　　从严厉程度上来讲，我国现行刑罚序列中最大的差异和分野，不存在于五个主刑刑种之间，而存在于死刑的立即执行和缓期执行之间。在刑法典中，死缓是死刑的适用制度，且作为死刑执行的一种例外，其适用条件非常严苛，适用后果也相对复杂；而在司法实践中，死缓的执行方式和结果都更接近于无期徒刑，实际执行的期限甚至可以粗略预测，[1]以至于常常被无意识地当作一种独立的刑种适用。尽管这种名实分离的事实不断成为学者攻击的对象，[2]但作为我国刑事立法的独创，死缓制度一向对于贯彻少杀慎杀刑事政策、促使罪犯改过自新发挥着重要作用，学界的主流观点更以其可以作为最终废除死刑的过渡措施而主张扩大适用。[3]一个不可否认的事实是，近年来特别是2007年死刑复核权上收到最高法院以来，相对于死刑立即执行的适用标准更加严格，适用数量日渐减少，实务中死刑改判死缓和直接判处死缓的案件比例明显增加，死缓刑出现了扩大甚至泛化适用的发展趋势。[4]这种趋势的产生在特定的司法和历史语境中当然有其进步意义，但是，在“严格限制死刑”的理念已经在司法系统内部形成共识的前提下，如何理性地看待这一趋势的发生、发展以及背后的推动力量，怎样使死缓回归为与特定罪责相适应的严肃刑罚而加以合理适用，也是当下亟待反思和论证的问题。

　　一、死缓适用的扩大化及其简要评析

　　总体而言，死缓适用的扩大化是一个由外而内、自上而下的过程。所谓由外而内，是指长期以来理论界对削减死刑和废除死刑的强烈呼吁，使法院系统逐步更新死刑理念、采取相应措施控制死刑立即执行的适用，而扩大死缓的适用即为具体措施之一；所谓自上而下，是指上级法院对判处死刑立即执行的量刑标准日趋严格，对于相当一部分二审或报请复核的死刑案件改判死缓或发还重审，使一审法院由被动到主动地重新界定死刑立即执行的适用标准，同时扩大了死缓的适用范围。在死刑复核权上收到最高法院以后，这种刑罚适用的演变趋势有一个质的跨越，以至形成了死缓适用的普遍化倾向。认真考察和分析这一趋势的表现形式和利弊得失，是形成理性认识的基础和前提。

　　（一）死缓适用扩大化的表现形式

　　死缓刑在司法实践中的扩大适用，其外在形式表现在两个方面。一方面，罪行和情节达到原来可判处死刑立即执行程度的，现在有相当一部分以死缓处理；另一方面，罪行和情节达到原来可判处死缓程度的，现在仍判处死缓。从技术层面分析，这一趋势也表现在死缓适用条件在理解与把握上的两个倾向。

　　一是对“可不立即执行”条件把握上的软化。除了满足适用死刑的前提，“可不立即执行”是适用死缓的实质条件，也是死刑立即执行的否定性条件。对这一条件的扩大解释是当下死缓刑适用增加最主要的因素。对于在哪些情形下“可不立即执行”，法律和司法解释都没有具体规定，自始即是司法者可以自由裁量的范围。有学者将司法实践中常见的可不立即执行的情节作了总结，一般包括：（1）犯罪行为和人身危险性不是特别严重的；（2）有自首、立功、坦白、认罪悔改情节的；（3）被害人有过错的；（4）在共同犯罪中作中不是最主要的；（5）缺少直接证据，应当留有余地的；（6）从政治外交上考虑，需要特殊对待的；等等。[5]可以看出，多数的情节是有一定回旋余地的。在最高法院上收死刑复核权以后，其将死刑改为死缓的案件，基本上都是基于对这些情节的较为宽松和灵活的掌握；而一审法院将原来可判死刑的案件判成死缓，也是因为对这些情节的理解发生了变化。可以说，死缓适用的增加与法院系统整体上对“可不立即执行”这一条件把握上的软化是同步发生的。

　　二是对“罪行极其严重”条件理解上的僵化。刑法中明确规定：“死刑中适用于罪行极其严重的犯罪分子”，当然这也是死缓适用的前提条件，且是其与无期徒刑区别之所在。但是，对于罪行达到何种程度才算“极其严重”，没有放之四海而皆准的客观标准，不同的法院甚至不同的司法者都可能有不同的理解和认定。勿庸讳言，现阶段我们不管是在立法层面还是司法层面，仍然在很大程度上受到重刑主义的影响，实践中对适用死刑的“罪行极其严重”的条件把握也一向较为宽松。也就是说，同样的罪行、情节、主观恶性、社会危害程度，放在其他国家可能不会判处死刑，但我们的司法者则可能认为已经达到罪行极其严重的程度，从而将其纳入适用死刑的范围。尽管国家刑事政策和刑罚适用的理念不断地调整变化，但司法者对“罪行极其严重”的理解也存在僵化的倾向。正是这种僵化的思维封闭了死缓适用的出口，从消极方面促成了死缓适用的扩大化。

　　（二）死缓适用扩大化的利弊评析

　　必须肯定，当前死缓的扩大适用是在死刑立即执行适用数量得到限制和压缩的背景下发生的。也就是说，伴随着死缓适用的增加，很多原来可以处以极刑的犯罪分子获得了重新做人的机会。单这一个事实即充分证明了现阶段死缓适用增加的积极意义：顺应了刑罚轻缓化的历史潮流，体现了司法人道主义的普世价值，同时也促进了整个社会刑罚理念的转变和进步。同时，从历史的规律来看，承平日久的治世一般都会伴随着刑罚理念和刑罚适用的轻缓化，因此，这一趋势的出现和当前国家发展和社会稳定的大局也是相适应的。

　　但是，我们也应当清醒地认识到进步背后的问题。首先是长期司法实践中“轻用死缓”的倾向没有改变。由于死刑和无期徒刑界限的模糊性及死缓刑本身的折衷性，司法者在种种复杂因素的影响下，常常将死缓作为无期徒刑的替代措施，而没有将其作为死刑立即执行的替代措施而使用。突出的例证是，过失致人死亡的暴力犯罪，数额几百万的贪污受贿犯罪，实践中被常常被判处死缓。[6]这种死缓适用的随意性并没有随对死刑控制日趋严格而有明显的变化。第二，对“可不立即执行”的把握仍存在误区。上文所述的几种可不立即执行的常见情形，有相当一部分是酌定的从轻情节，更有自首、立功这样法定的从轻或减轻情节。在一些案件中，有的情节足以影响到对“罪行极其严重”的认定，或者足以构成在死刑基础上降格处理的理由，最后仍以死缓处理。[7]更严重的问题是，少数案件中把证据不足当成“可不立即执行”的理由，留有余地判处死缓，埋下了冤假错案的种子。[8]这种判处死缓的案例尽管已招致学界和社会激烈的批评，但我们不敢说在当下的司法实践中已经彻底消失了。

　　进一步讲，死缓适用的扩大化也产生了一些负面影响。首先是加剧了死缓刑本身的异化。如同本文开篇所述，死缓刑的名实不符已成为不争的事实，而扩大适用死缓则只能使这一现状更加恶化。死刑存在的重要理由之一是其对重大、恶性犯罪的威慑力，[9]去除了这种威慑力的死缓刑与徒刑相较，其存在意义更多地是一种道义上的谴责和评价。而过多地适用死缓刑，则会使这种仅存的意义进一步弱化——如同滥用酷刑会使人麻木不仁，人们也不会认为一种常用的刑罚具有极端的谴责力。在威慑力和谴责力都不能发挥效用的情况下，死缓刑的法理基础和存在价值更容易受到质疑。其次，死缓刑的扩大适用也会带来另外一个副作用：同样判处死缓的犯罪分子，其罪行严重程度有了明显的区分。这就会对罪刑相适应的基本原则形成挑战，并直接影响到刑罚预防犯罪功能的实现，因为“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[10]

　　二、推动死缓适用扩大化的深层动因

　　在具体的案例中，司法者选择对被告人适用死缓而不是其他刑罚，决不是轻松和随意的决定，一系列复杂的因素都会对这个审判结论的形成产生影响。[11]在上文所揭示的问题和表层原因背后，还有更重要的力量左右着司法者的思考和判断，它或者来自司法者的内心深处，或者来自于司法者所处的外部环境，通过各种方式内化为司法者的意见。笔者以为，下文列举的几种力量，是间接导致死缓适用扩大化的深层动因。

　　（一）对先前判断的墨守

　　我国不是判例法国家，遵循先例不是法官法定的义务，但是我们不能以此否定先例，特别是同一法院、同一法官曾经审理过的相同或类似案件对新案处理的重大影响。就死缓刑的适用，这种影响体现在司法者的两个自觉的思维方式。

　　一是对先例的自觉遵循。虽然我们的刑事司法实践只在重建的轨道上运行了三十年，但无疑在一些重大问题上已经形成了自己的传统。死缓的适用当然也在这一范围之内。也就是说，对于常见的犯罪形态，罪行严重到何种程度又具有何种情节应当判处死缓，已经有了相对成熟和统一的认识。经验丰富的刑事法官，在粗略浏览检察院移送的起诉书后，就已经对如何量刑有了初步的判断。尽管不用去翻阅以前判处的类似案件，但是先前的判决已经渗入他的血液，其影响无处不在。正是司法者这种对先前裁前的墨守，防止了擅断和滥权，成为维护司法稳定性的重要力量。但是，也正是这种惯性和惰性，使死刑包括死缓的适用标准和条件维持在一个相对较低的水平上，适用比例和数量维持在一个相对较高的水平上。不难理解，同样的罪行和情节，如果以前都以“极其严重”纳入死刑包括死缓的范畴，现在则以其没有达到“极其严重”的程度判处无期徒刑，这种变化对任何一个司法者都会产生适应上的困难，同时也是一种巨大的风险。

　　二是对正义观念的自觉维护。墨守先例的思维也与司法者内心成型的正义观念有密切关系。“我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。”[12]而法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音。”[13]被判处死刑和死缓的犯罪分子，无疑其行为具有严重的破坏性，其主观上一般也有重大的恶性。司法者作为社会的人必然对这种行为有自己的态度，只是因为社会分工使其可以代表国家和社会对犯罪分子进行谴责和惩罚，从而不可避免地将自己定见体现在判决中。而这种定见的产生与形成与司法者曾经从事的刑事审判工作直接关联。判处死刑包括死缓的案例都有让人印象深刻的案情，对每一件这种案件的处理都会加强这种定见。

　　（二）对刑事政策的误读

　　“宽严相济”和“严格限制死刑”是当前我国最重要的两个刑事政策，是现阶段我们实施刑法应当遵循的指导性方针。但是对刑事政策两种不同方式的误读，成为扩大适用死缓的重要原因。

　　“宽严相济”刑事政策是我们适应社会经济的不断发展，在对“从重从快”刑事政策进行反思和检讨后，借鉴西方“轻轻重重”刑事政策，对惩办与宽大相结合的刑事司法原则的重新强调。[14]在这一政策的指导下，司法实践中对轻微刑事案件更多地用免刑、单处附加刑、缓刑、从轻或减轻量刑的办法予以处理，而对严重侵害法益的犯罪则坚决处以重刑。应当说，不管从实现刑罚惩治和预防犯罪的目的方面，还是从实现治理社会与保障人权的有机统一方面，这一刑事政策都发挥了重要作用。但是，在具体的案件处理中，也容易出现对该政策的机械化理解。典型的表现形式就是，背离主客观相统一的原则，量刑时对犯罪的客观方面和主观方面诸因素不予详细考察、周密考虑，而以简单的二分法断案：可以划入轻罪行列的，量刑就越轻越好；如果认为是重罪，就毫不客气地科以重刑。在这种思维左右下，死缓刑必然会得到较多的适用，因为其可以在不用扩大极刑适用前提下充分体现重罪重判的原则，使国家对严重刑事犯罪的高压态势得到维持和加强。

　　“保留死刑，严格限制与慎重适用死刑”是现阶段我国死刑政策的完整表述，也是司法界与学术界已基本取得共识的刑罚适用理念。这一理念的形成，可以说是植根于传统文化的“杀人偿命”观念与发端于贝卡里亚的轻缓用刑主张在我国特定历史时期的折衷与融合。[15]将死刑复核权重新上收到最高法院，正是贯彻该政策的具体措施之一。但是，对于“严格限制死刑”中的“死刑”，在实践中往往被片面地理解成“死刑立即执行”，死缓刑则有意无意地被排除在政策约束范围之外，其适用甚至得到了事实上的鼓励。当然，死缓刑设立的法理基础不牢固，刑法条文中对死缓处理的内在矛盾，以及实践中死缓刑适用的异化都对这种误解的产生负有责任，[16]但是，既然刑法明文规定死缓刑是死刑的适用制度，不是独立的刑种，其必然应当涵盖在“严格限制”的范围之内。而正是因为这种误解没有及时厘清和纠正，导致死缓更多地被理解成“附条件不杀”的恤刑工具而不是“附条件条”的严厉刑罚，从而加大了适用的范围。

　　（三）对外部压力的妥协

　　法院应当独立审理案件，但绝不是存在于真空之中。在我国特定的国情、政情、民情环境中，司法者在处理案件时非但不能有超脱的地位和立场，却经常在方方面面的压力之下艰难抉择。在这种情形下，死缓判决往往既是以下各种压力下妥协的产物，也是司法者回应这些压力的工具。

　　一是上级法院的改发压力下的选择性调整。二审终审或者说上诉与抗诉制度设置的最重要目的，在于吸收当事人不满，加强裁判的正当性与可接受性，对错误裁判进行救济乃是其派生功能。[17]实践中后者却常常被当成是上级法院二审和复核的终极目的。实践中，如果二审或复核中将死刑改判为死缓或者发回重审，一审判决就要被认定为错案，原审法院和法官都要为此承担责任。在错案追究制度的压力下，一审法院为了降低所判死刑案件被上级法院改判或发还重审的可能性，对于罪行和情节介于死刑立即执行和死缓之间的罪犯，对于罪当处死但存在事实和证据瑕疵的罪犯，更倾向于以死缓处理。特别是死刑复核权上收到最高法院以来，随着死刑案件改发的可能性和压力加大，一审法院对同等的罪行和情节更多地适用死缓。而一审判处死缓的案件，由于复核的层级不同，加之死缓与无期徒刑之间边界的模糊，而死缓的执行后果基本不存在“不可挽回”的可能，因而被改判发还的可能性就要小得多。所以，一审法院对那些认为“论罪判处无期徒刑仍嫌轻”而判处死缓的案件，大多仍延用原来的量刑标准。

　　二是权力机关的政治压力下的被动性接受。法院在国家政治架构体系中的地位，决定了法院的审理和判决不可能不受其他有权机关的制约和影响。[18]抛开专业壁垒不谈，其他机关与法院对案件认识角度和立场的差异就足以形成处理意见上的分歧。同样是追求法律效果与社会效果的统一，但在不同的位置和思维模式下显然会对二者的重要性各有偏重。权力中枢及分管具体工作的机关站在服务大局的高度，往往把“严厉打击犯罪，维护社会稳定”作为对刑事审判工作的核心要求，体现在对具体案件处理的态度上大多也是“重罪重判”。这种态度既出于消除被告人这一不稳定因素的影响，维护正常的经济社会关系的需求，也在很大程度上出于安抚被害方这一潜在的不稳定因素，防止矛盾继续激化或转移的考虑。法院直接负责审判的司法者则必须首先对案件处理结果的合法性负责。实践中，两种思路的不一致突出表现在出现了被害人死亡的重结果，但综合被告人罪行和情节又不宜以死刑处理，或者在现有证据下不能以死刑处理的案件中。如果完全立足于刑法的具体规定，被告人可能不应当被判处死刑包括死缓。[19]但是，被害人家属强烈的复仇情绪直接或通过有权机关辗转影响到法院的审理，司法者在维护大局的政治压力下不得不对被告人判处死缓刑，同时通过各种渠道为被害人家属提供经济补偿，以达到化解矛盾、维护稳定的目的。

　　三是普通民众的舆论压力下的正当性回应。民意在任何国家、任何时代都是影响司法结果、考验司法能力的重要因素。尽管在效力上一般被认为是非正式法源，民众的倾向性意见常常在我们的司法实践中，特别是在重大、典型、疑难案件的处理中产生影响。[20]在现代传媒高度发达尤其是网络成为民意表达重要渠道的今天，这种影响更有扩大化的倾向。而司法者在审理案件时有意识地倾听民声、贴近民意，也是实现司法公正性、强化司法公信力的必然要求。但是，民意也具有易变、易情绪化、易极端化的特点，[21]与法律的稳定性和理性化特征存在冲突。例如，普通民众对涉及社会公共利益的职务犯罪特别是领导干部贪污受贿案件关注较多，他们对这类犯罪处理的态度通常也是强硬而严厉，对其中数额巨大或情节严重的，往往要求适用死刑。但是，不管民众的态度产生于“平民愤”的直观感受还是出于“杀一儆百”的深层动机，都可能与司法者在这类犯罪上的用刑思维存在距离。而司法者在充分考虑各种影响因素后，对越来越多的大贪官判处死缓，与其说是依法量刑，不如说是为了获得判决在公众认同基础上的正当性和合法性。[22]

　　三、对合理适用死缓刑的方向性建议

　　综合上文的论述，笔者有必要在此对前文隐含的基本态度进行重申：在司法理念和实践快速更新变革的特殊历史时期，死缓适用的扩大化有其深厚的文化、制度和现实背景，该趋势的出现具有无可置疑的积极意义，但是，从刑罚存在的正当化、刑罚适用的合理化、刑罚目的的最大化以及刑罚发展的轻缓化角度来看，在将来的司法实践中，死缓的适用范围必须也必然要限制和压缩。同时笔者也认为，今天的司法者应当清醒认识自身的历史责任，以富有前瞻性的刑罚适用理念指导未来的司法实践，将现在判处死缓的一部分犯罪——只要存在降格处理的理由和可能——将来逐步过渡到适用无期徒刑或更轻的刑罚，从而将司法人道主义和刑罚轻缓化思想的贯彻从小部分犯罪扩张到大多数犯罪，在新的量刑标准下实现刑罚体系及其适用的自洽，并通过与外部环境的互动争取全社会的理解和支持。具体而言，刑事司法者需要有以下几个方面的准备和作为。

　　（一）清醒认识自身的历史责任

　　刑事司法者首先应当认识到，自身是推动刑罚适用变革和演进的最重要力量。如同对死刑立即执行适用的控制一样，死缓刑适用的限制和压缩同样需要刑事司法职业群体的集体努力。我们不能依赖于民意的推动。肯定司法的人民性要求司法者在定罪量刑时要考虑人民群众的感受，但裁判结果的作出不一定也不可能以大多数民众的同意和支持为前提。从现阶段普通民众对待死刑存废和适用的态度来看，[23]传统重刑主义法律文化的影响仍然根深蒂固，对于具有严重社会危害性的犯罪，要人们接受较轻的刑罚尚且不易，更不能寄希望于民意主动要求对重刑犯从宽发落。同时，在素来重道德评价而轻法律规制的文化氛围中，动辄给人贴上“该死”的标签是常见的现象，[24]而死缓刑恰恰满足了这种道义指责的需求，所以现阶段要民意推动少用死缓是不现实的。我们也不能依赖于权力机关的推动。权力机关是人民意志的代表者，更负有维护国家安全和社会稳定直接责任，因而常常不自觉地把罪行严重的犯罪分子当成专政的对象，也没有为他们代言的动力。学者和媒体的意见固然重要，然而他们的注意力更多地放在个案和死刑立即执行的适用上，对死缓的适用问题要么关注不多，要么仍然停留在鼓励适用的阶段。概言之，在外部环境对于慎用死缓刑问题缺少足够的关心、理解和支持的情况下，刑事司法者作为具有特定思维模式和专业技能同时又直接执司法权力之柄的职业群体，最有力量也最有可能推动这种刑罚适用的调整和演进。

　　（二）适时调整死缓的适用理念

　　刑事司法者要以更加慎重的态度适用死缓刑，必须对轻缓用刑的基本原理和发展趋势有深刻的认识。刑罚的适用之所以要随着社会的发展不断调整，有两个重要的理由。一是人们的刑罚观念具有时代性。刑罚与犯罪的社会危害性相适应，从来都是一个相对的要求而没有绝对的标准，而作为衡量标准的一般人的价值观念又总是处在不断的发展变化之中。比如，对盗窃罪规定和判处死刑，在相当长时期内被人们认为是公平正义的；但社会的发展可能使人认为，对最重的盗窃罪仅规定和判处无期徒刑或者长期徒刑就是公平正义的。[25]二是刑罚的有效性在不同的历史社会环境下也不是固定不变的。就特殊预防来说，“刑罚的有效性完全取决于惩罚给罪犯心里留下的印象”，[26]而轻重不同的刑罚在不同的社会条件下所起的惩罚作用实际上可能完全相同。例如，物质、精神水平较低条件下的长期自由刑给犯罪人造成的实际痛苦，与物质、精神生活水平较高条件下的短期自由刑给犯罪人造成的实际痛苦，可能是相同的。[27]就一般预防的效果来说，也具有同样的流变特点。

　　具体到死缓刑适用问题，司法者也应该以发展的和历史的眼光来看待。同样的犯罪，过去处以死缓刑是适当的，现在和将来不一定具有同样的正当性和有效性。应当指出的是，我们的国家经过三十年的快速发展，已经从政治动荡和经济落后的状态过渡到高度稳定和初步富裕文明的阶段，一个成熟化的社会正在形成。相对于几十年前的生活水准和社会观念，今天的人们在物质精神生活极大改善的基础上，对于生命、自由和权利的价值更加重视，对于灾难和不幸更加敏感而脆弱，对于刑罚加之于人的耻辱感和痛苦感受更加强烈。从另外一个方面来讲，在重刑特别是死刑被较频繁地适用时，死缓刑后果的严重性就容易被低估，而更多地被认为是宽大处理的结果；死刑的适用一旦成为极个别的现象，人们对死缓刑的态度也会发生相应的变化。那么，今天的司法者除了要及时认识这种社会观念的演变趋势外，更重要的是强化刑罚适用理念的自我暗示：死缓也是死刑，应当只适用于极少数的极端犯罪，对它的适用必须慎之又慎。

　　（三）善于把握死缓的适用标准

　　在刑罚适用理念得到更新和调整的前提下，重要的问题就是怎样将这种理念运用到具体的案件处理过程中。司法者首先要对罪行和情节有综合判断的意识。要认定一个犯罪分子“罪行极其严重”，必须要全面考察犯罪的动机、目的、作案环境、对象、手段、具体行为、危害结果等等，对其社会危害性和人身危险性形成综合的认识和判断；要认定其是否有“不是必须立即执行”的理由，除了对基本犯罪事实的考察，还要充分考虑犯罪人的年龄、一贯表现、在共同犯罪中的作用、犯罪后和归案后的态度、被害人是否有过错等相关的法定和酌定情节。要防止只看后果和数额的片面化、机械化量刑，也要防止自由裁量范围内过分掺杂个人道义观的擅断。[28]

　　同样重要的，司法者要将开放的和前瞻的思维带进量刑过程中。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思带进论证中，而且随时准备作修正。”[29]刑事司法者虽不能像学者那样自由地对法典和案件进行诠释和评论，但也完全可以理解“刑法的文字不变，刑法内容也可以随时代的变化而变化。”[30]在与先前判断和僵化思维的斗争中，司法者应当也完全有可能通过对具体案件的处理推动死缓量刑标准的渐进式演化，逐步达到这样的目标：除去极端例外，经济犯罪、职务犯罪和没有致人死亡情节的财产犯罪不判死缓；没有故意致人死亡情节的暴力犯罪一般不判死缓；危害国家安全和公共安全犯罪造成严重后果的，也要慎用死缓；罪当处死刑又有从轻情节特别是法定从轻情节的，首先考虑应否或能否处无期徒刑；对于罪行严重程度可判死缓可判无期徒刑的，坚决判处无期徒刑。

　　特别需要强调的一点是，司法者必须将“疑罪从无”的原则贯彻到底。因为犯罪事实不清、证据不足而留有余地判处死缓的严重后果，勿庸本文赘述，但是是否能够将此类案件作无罪处理，在今天仍是考验司法者能力和魄力的试金石。

　　（四）积极争取社会的理解支持

　　不管从司法的固有属性还是我们的社会现实来说，司法者对死缓刑适用的调整必须尊重其存在的外部环境，并最终取得普通民众和党政官员的接受和认可。这一目标并不容易实现。在现阶段限制死刑立即执行的政策还没有得到一般社会观念认同的情况下，[31]限制死缓适用无疑是超前的做法。但是笔者以为，社会观念的整体性转变是一个漫长的过程，司法者对此既要有足够的耐心，又不能消极地等待。一方面要通过对案件的公正处理树立司法权威和公信力，另一方面也要充分运用政治智慧和法律智慧，通过扎实有效的工作向全社会宣传和渗透慎用死缓的理念。

　　死缓适用标准的调整要为司法系统之外的社会所接受，首先司法系统内部要有统一的标准和步调。实际上，法院对死缓适用的标准整体性和一致性的坚持，是排解和抵制外部压力、推动和引导社会观念演变的最重要力量。这种一致性包括纵向和横向两个方面。纵向来讲，一审法院的判决，要在深刻领会新的司法理念和政策导向的基础上，在量刑上积极主动地向上级法院靠拢，同时上级法院不能经常性地因为量刑问题改判一审判决；横向来讲，同样的罪行情节，在不同地方不同法院的量刑要一致。法院的刑事司法者就是要通过这种一致性的量刑标准向社会表明：作为具有特殊知识和技能的专业人员，我们认为对于这样的犯罪分子作如此处理是更适当的，换成别的法院和法官也会这样处理，我们以后都会这样处理；请相信我们的处理结果综合考虑了所有的因素，是严肃的、有道理的也是负责任的。

　　司法者还应当利用一切可能的机会向社会宣传死缓刑不可轻用的理由。普通民众可能了解判处死缓的后果，但不一定知道死缓刑的本质属性。司法者在同当事人接触时、在媒体上评析案件时、撰写文章时、面对公众时要向大家说明死缓也是死刑，我们削减死刑的适用，同时也应当控制死缓的适用。党政官员可能知道死缓的本质属性，但为了实现刑罚的社会效果往往更青睐死缓刑。司法者也要向他们阐明死缓作用的有限性、滥用死缓的弊害以及特定犯罪不适用死缓的理由。通过这些释明和说服工作，使越来越多的人形成慎用死缓的共识，也使司法者对死缓刑适用标准的调整获得全社会的理解和支持。

　　结语

　　死缓作为死刑的例外，是报应刑理论和目的刑理论结合的产物，其适用代表了国家和社会对犯罪分子最严厉的否定性评价，同时也体现了国家和社会慎用极刑、惩罚与教育相结合的用刑思想。司法者应到认识到，在快速而深广的司法理念和实践的演进过程中，死缓适用的扩大化既有其必然性和进步性，也有其历史性和局限性。在具体案件的处理过程中，司法者一方面要将存在可不立即执行理由的犯罪分子以死缓处理，一方面也要将存在判处无期徒刑或更轻刑罚可能的犯罪分子从死缓适用范围中排除出去。既不能使死缓刑的适用成为重刑主义思维下的习惯性做法，又要避免其异化为各种力量下妥协的产物。司法者要通过对适用标准和适用范围的严格控制，使死缓刑回归为与特定罪责相适应的刑罚本质，实现其适用效果的最大化。
 
【作者简介】
任运通，男，1976年10月出生，河北省东光县人。经济学学士（南京审计学院，1999），法律硕士（清华大学，2007）。现任山东省德州市中级人民法院研究室副主任，二级法官。
 
【注释】
[1] 参见陈兴良著：《刑罚改革论纲——以死刑改革为中心》，载《刑法评论》2006年第2期，第33页。
[2] 参见倪泽仁、周林著：《政治话语与法理逻辑——对我国死缓制度的反思》，载《国家检察官学院学报》2003年第11卷第6期，第104-110页；叶云兰、卢文霞著：《论死缓之于死刑废除的意义》，载《理论界》2004年第4期，第279-280页。
[3] 参见梁根林著：《中国死刑控制论纲——立足于具体国情的设计》，载《北大法律评论》2005年第6卷第2辑，第384-386页；陈兴良著：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期，第533页；张文、黄伟明著：《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，载《现代法学》2004年第26卷第4期，第75-79页。
[4] 这一现象和趋势是任何一个一线的刑事审判工作者都能感受得到的。同时，前最高人民法院院长肖扬同志在2008年3月两会期间透露：“去年全国被判死缓人数多年来首次超过死刑立即执行人数。”
[5] 马克昌著：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期，第114页；胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第282-287页。
[6] 此处论述不代表笔者一定对这种量刑持否定态度，因为具体的案例会有更复杂的情节；同时笔者也认为法院的量刑只要在法定幅度内，则只有认识的不同，不应有对错之分。
[7] 如王勇故意杀人案，陕西高级人民法院裁判死缓的理由是：“被害人具有一定过错，且被告人具有自首情节，故应依法从轻判处，维持了原审的判决”。载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第97页。
[8] 如杜培武故意杀人案、李化伟故意杀人案，参见胡常龙、孙延涛著：《留有余地判处死缓案件分析》，载《山东审判》2004年第3期，第55-58页。作者在文中将留有余地判处死缓案件的范围作了限缩解释，笔者在此处使用这一定义仍按一般的理解，即对罪当判处死刑的案件，如果认定犯罪事实和量刑情节的证据不足或证据矛盾，则应当留有余地判处死缓。笔者同意文中对于此类案件危害的论述，同时也认为，即使没有判处死刑立即执行，这种判决对被告人的损害也是“不可挽回”的，因为生命的价值不能单以肉体的存在与否衡量，流逝的时间和毁灭的生活永远不能重来。
[9] 参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第280-283页。作者在本书中对死刑的威慑力进行了反思，并指出：把人当成预防犯罪的手段，本身是非正义的。
[10] [意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。
[11] 参见[美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第69页。作者通过对司法过程的考察分析后认为，逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准，都会对法官得出审判结论产生影响，具体案件中哪种力量起支配作用则要看其对社会利益的相对重要性。
[12] 同上注，第3页。
[13] [德]H·科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第186页。
[14] 参见初炳东著：《宽严相济应当坚持主客观相统一》，载《刑罚之道》，山东人民出版社2007年版，第302-303页。
[15] 参见周玉华著：《我们当前应当坚持什么样的刑事政策——以死刑政策为视角》，载《刑罚之道》，山东人民出版社2007年版，第295-296页。文中引用了贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中的经典论述：“滥用极刑从来没有使人改恶从善。”
[16] 参见倪泽仁、周林著：《政治话语与法理逻辑——对我国死缓制度的反思》，载《国家检察官学院学报》2003年第11卷第6期，第104-110页。
[17] 参见易延友著：《刑事诉讼法》，法律出版社2004年版，第391-392页。
[18] 通常理解的可能对法院处理案件产生影响的权力机关包括：党委及其政法委、政府及其公安局、人大及其有关的委员会、检察机关等。
[19] 参见周光权著：《死刑的司法限制——以伤亡结果的判断为切入点》，载《北大法律评论》2005年第6卷第2辑，第400-410页。
[20] 参见[美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第414-415页。在我国重视民意的司法传统和法院公信力不强等因素的影响下，民意左右判决结果的情况时有发生，远如刘涌案，近如许霆案；诸如“不杀不足以平民愤”的逻辑也常在司法实务中发生作用。
[21] 参见[法]古斯塔夫·勒庞著：《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2000年版，第24页。
[22] 梁根林著：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载《法学研究》2004年第4期，第18页。对于贪污贿赂案件，技术层面影响量刑最重要的因素是犯罪数额，但是在法律没有明确进行数额区分的量刑段中，为什么五百万的就判无期徒刑，一千万的就判死缓，除了民意考量，找不到更合理和有力的解释。
[23] 参见陈兴良著：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期，第524-525页。文中提到两个对死刑存废和适用问题的民意调查，结果都是绝大多数受调查者认同死刑。
[24] 例如“5.12”大地震后民意对范跑跑一边倒的评价。
[25] 参见[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1994年版，第59页。
[26] [德]威廉·冯·洪堡著：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第144页。
[27] 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第288页。
[28] 在传统的经验量刑法下，这两种量刑方式或量刑思维是普遍存在且很难以纠正的问题，因为其产生往往并非刑事司法者主观意识所致，而是关系到他们的业务能力和知识水平。
[29] [德]亚图·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
[30] 张明楷著：《刑法学者如何为削减死刑做贡献》，载《当代法学》2005年第19卷第1期，第10页。
[31] 参见方文军著：《民事赔偿与死刑适用的平衡问题初探》，载最高人民法院《刑事审判参考》2006年第6集（总第53集），第194、195页。文中提到，重刑主义、杀人偿命等观念当前仍较为普遍地存在于党政官员和民众中，贯彻严格限制死刑这一刑事政策的过程，在很大程度上是一个冲击、销蚀甚至否定“杀人偿命”观念的过程，而在这一点上法院的力量是有限的。