死缓适用先例研究

发布日期：2010-03-04 文章来源：互联网

【摘要】死缓适用先例是指法官在审理死刑案件过程中确立的个性化死缓适用规则，或者对死缓法律所作的个性化解释。死缓适用先例的价值在于通过明确死缓适用标准，守护中国刑法的第二条生死分界线，践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。建立死缓适用先例制度是现阶段规范死缓裁量最为可行的方法。实证研究表明，死缓适用先例已经成为我国死刑司法实践中的“非正式制度”。
【关键词】死缓适用先例；死缓适用标准；量刑规范化
【写作年份】2009年

【正文】

　　作者按：本版本系《法学》发表版本的修改版。

　　最高人民法院（以下简称最高法院）决定，从2009年6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作。毫无疑问，这是一项非常及时的改革。不过本次试点主要针对有期徒刑[①]而没有将死刑纳入，多少有些令人遗憾。死刑裁量关涉生杀予夺，死刑裁量是否公正、均衡可谓司法领域最重要的人权问题，因此，死刑裁量的规范化理应放在更加优先和突出的位置。有鉴于此，本文拟就作为死刑裁量规范化路径之一的死缓适用先例制度发表管窥之见，以求抛砖引玉。

　　一、死缓适用先例的意义

　　（一）死缓适用司法现状

　　《中华人民共和国刑法》第48条第1款规定：

　　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　本款即刑法总则对死刑立即执行和死缓适用条件的规定。如果说“罪行极其严重”与刑法分则的死刑条款共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么“不是必须立即执行”可谓中国刑法的第二条生死分界线[②]——死刑立即执行与死缓因此“貌合神离”。

　　对于第一条生死分界线，学者们多有诟病。不过笔者认为，结合刑法分则的具体规定，第一条生死分界线还算“若隐若现”，但是第二条生死分界线几乎跟没有规定一样[③]。“不是必须立即执行”与其说是死缓适用的标准，不如说是对死缓适用结果的追认：法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的；法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。

　　时至今日，最高法院也只在三份法律效力可疑的座谈会纪要[④]里针对死缓适用提出了倾向性意见。针对故意杀人、故意伤害案件，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。针对毒品犯罪案件，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出了8种“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准”，但“可以不判处被告人死刑立即执行”的具体情形，如“具有自首、立功等法定从宽处罚情节的”、“因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的”、“以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的”。

　　最高法院按兵不动，地方法院更是谨慎有加，就连率先进行量刑规范化改革的法院也采取了回避的态度。如《南京市中级人民法院常见罪名量刑指导意见（试行）》第九条规定：“死刑、财产刑的适用及对未成年被告人的量刑，依照上级人民法院发布的专门司法解释及相关意见执行。”

　　既然法律、司法解释、法院内部的量刑规范、量刑指导意见都未明确死缓适用标准，那么死缓适用标准就只可能存在于法官们的“心”中。死缓适用标准如此不可捉摸，中国的死刑司法注定要“是非缠身”：

　　第一，可能导致罪刑轻重失衡。同样的罪行，在法官的一念之间，甲被告人被宣告立即执行了，而乙被告人可能幸运地获得了死缓宣判；类似的案件，在丙地被判处死刑，而在丁地就可能被判处死缓。[⑤]一位在地方法院锻炼的死刑复核法官深有感触地说：“案件的事实总是很复杂，有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺”。[⑥]——标准不明，法官如何能轻易定夺？

　　第二，为司法腐败创设了条件。因为没有明确的标准，法官做出任何裁判都无所谓正确或者错误。在这种情况下，被追诉方当然会通过各种不正当的途径去影响甚至收买法官以求“死里逃生”。

　　第三，损伤司法权威。在死缓适用标准模糊不清的情况下，要让民众相信死刑判决的公正性是十分困难的：强势阶层的被告人被判处了死缓，民众会“合理怀疑”他贿赂了法官；弱势阶层的被告人被判处了死刑立即执行，民众又会指责法官歧视弱势群体，或者猜测法官没有吃到“腥”。

　　第四，影响司法独立。因为标准不明，民意、舆论可以很容易地找到“杀”或“不杀”的理由，一旦民意、舆论质疑死刑判决，法院将处于非常被动的境地。从这个意义上说，死缓适用标准的模糊实际上成了舆论、民意“绑架”司法的制度根源，是“民愤杀人”、“舆论杀人”的帮凶。

　　（二）死缓适用标准规范化之捷径

　　死缓适用标准的规范化，就是将死缓适用标准明确化、操作化、法定化，[⑦]进而实现死缓裁量的规范化。明确死缓适用标准，既可以通过修改刑法来实现，也可以通过完善死刑司法制度来实现——制定死缓适用指导意见[⑧]、完善死缓适用先例制度[⑨]都是可行之策。不过修改刑法是一个牵一发而动全身的系统工程，而制定死刑适用指导意见也绝非易事——事实上能否通过一般化的规则将“不是必须立即执行”的情形完整细化就颇为可疑，估计这也是死刑裁量暂时没有纳入量刑规范化试点的原因之一。相对而言，死缓适用先例制度更容易推进，更可能产生立竿见影之效。这是因为：

　　第一，先例讲究日积月累而不是毕其功于一役。在死刑案件审理过程中，死缓适用先例的确立是“自然发生”的。而无论是修改刑法还是制定死缓适用指导意见，事先都需要进行大量的调研、考察，左右思量，正反权衡，并在此基础上进行一定的提炼、归纳、抽象，才能够提出一般化的规范。显然，从调研、提出草案到听取各方意见及至最后通过，其周期会比较漫长，绝不可能一蹴而就。

　　第二，先例应时而生，应需而立，灵活性较强，不会像规范一经制定就马上落后了。况且死刑案件千奇百怪，犯罪情节千差万别，只有结合具体的人、事、情、理，反复衡量、多方比较[⑩]，法官才可能合理地判断何谓“不是必须立即执行”。

　　第三，尽管先例是在审理具体案件的过程中确立的，具有特殊性、个性，但它同时又具有一定的普遍性、规范性、抽象性，可谓在具体和抽象之间游刃有余，更能满足司法实践之需要。[11]

　　一言以蔽之，死缓适用先例能够起到明确死缓适用标准的作用，其价值就在于守护中国刑法的第二条生死分界线，践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。死缓适用先例理应成为司法捍卫人权的支柱。

　　二、死缓适用先例的概念

　　所谓先例，就是法官在审理具体案件时创造的独特规则，或者对法律进行的独特解释。一旦这些规则、解释得到了广泛认可并为后来者所遵循，起到了类似法律的作用，那么我们就可以认为先例被制度化了，进而可以称之为先例制度。[12]简言之，如果裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的司法规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。因此，死缓适用先例就是死刑法官在审理死刑案件过程中确立的有关死缓适用的个性化规则或者对死缓法律进行的个性化解释。

　　死缓适用先例的“先”是指第一次确立某种个性化的规则，或者第一次进行某种个性化的解释；如果只是重复以往的做法，就无所谓“先”了。当然，由于我国法律并未规定先例制度，且法院的死刑裁判文书尚未全部公开并提供查询，一项规则是否首次确立有时候就很难判断。不过笔者认为，一项规则即使不是首次确立，但只要法律共同体公认其“在先”地位——往往因为确立该先例的案件非常著名——它就是先例。也就是说，先例之先更强调其相对在先性。

　　死缓适用先例的根本特征在于其属于“具体规则”。这又包含两层含义：其一，死缓适用先例是“规则”，不能把死缓裁判本身当作死缓适用先例。死缓适用先例是从死缓裁判里提炼、归纳、总结出来的死缓适用规则，而死缓裁判只是死缓适用先例的载体。其二，死缓适用先例是“具体规则”，与作为“一般化规则”、“类型化规则”的法律规范有所区别。一方面，死缓适用先例的抽象程度不及法律规范高；另一方面，法律规范界定的是大前提，而死缓先例主要界定小前提。法官通过审理具体案件不断丰富小前提，也就实现了大前提的操作化，实现了法律规范的具体化[13]。也就是说，刑法第48条第1款这个大前提并不明确，哪些情形属于“不是必须立即执行的”需要法官通过确立先例来予以明确化、具体化、操作化。

　　比如，在一起毒品案件中，被告人贩卖的毒品数量已经达到实际掌握的死刑数量标准，但法官以查获的被告人贩卖的毒品含量极低，掺假后才达到死刑数量标准[14]，判处被告人死缓。这本是法官行使裁判权，适用死缓法律的活动。但是由于这份裁判文书确立了一项新的死缓适用规则，我们就可以据此提炼出一项死缓适用先例：毒品数量已达死刑适用标准，但毒品纯度极低，可视为“不是必须立即执行”的一种情形。不难看出，尽管这项先例抽象程度没有法律规范高，但其结构跟法律规范差不多，既有“事实描述”，又有“法律判断”。[15]而且它在大前提（法律规范——“不是必须立即执行的”）和小前提（裁判事实——贩卖的毒品数量已经达到死刑数量标准，但毒品含量极低）之间搭建了一座桥梁。显然，死缓适用先例是死缓裁判生发的抽象规则，但其抽象程度又不及死缓法律，可谓徘徊在具体与抽象、事实与规范之间，是一种中度抽象的死缓适用规则。
表1死缓适用先例与死缓法律、死缓裁判

类别	抽象程度	特征
死缓法律规范	高度抽象	一般化
死缓适用先例	中度抽象	操作化
死缓裁判文书	司法推理	特定化

　　尽管死缓适用先例由死缓裁判生发，但死缓裁判本身并不一定阐明了死缓适用先例。因此，确立死缓适用先例并不是简单地从裁判文书中进行文字摘录，而是需要根据法律、法理、裁判事实，从裁判文书中提炼出新的死缓适用规则。一般来说，先例的“法律判断”部分比较明确，且一般位于裁判文书的“本院认为”部分。而“事实描述”部分则可能分散在裁判文书的多个地方，需要对具体案件事实进行概括、归纳、提炼和抽象。

　　需要指出的是，我国司法当局没有采用先例这种表述，而是把类似制度称为案例指导制度。《人民法院二五改革纲要》第13条提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这标志着最高司法机关已开始着手建立案例指导制度。最高法院副院长张军也透露，针对近年来毒品犯罪出现的新情况、新特点，最高法院加强了对毒品犯罪审判工作的指导，通过制定司法解释、召开工作座谈会、加强案例指导等方式不断规范、统一司法标准。 [16]这表明，尽管正式的案例指导制度尚未出台，但是案例指导制度已经在司法实践中发挥作用。

　　应该说，建立案例指导制度和推行先例制度的初衷基本上是一致的。考虑到案例指导制度尚未真正成形，笔者不准备详细比较两者的异同，但仍有必要指出两者可能存在的差异：第一，案例指导制度重在“指导”，而笔者界定的先例具有“准法律” [17]的效力；第二，案例指导的案例必须满足很多预设的条件（如案例本身的要求、发布主题的要求，等等），而能否成为先例关键在于司法实践的“自然选择”。套用经济学话语，先例更强调“司法市场”的优胜劣汰，而案例指导制度更强调司法当局的“指令计划”。第三，指导案例遵循“自上而下”的权力运行逻辑，而先例效力的发挥主要依赖于其本身的先在合理性。

　　三、死缓适用先例的实证考察

　　为了考察司法实践中是否存在被严格遵循的死缓适用先例，笔者研究了最高法院的部分死刑裁判文书 [18]。这些文书全部来源于“法意案例法规全互动数据库”（www.lawyee.net）。根据笔者的检索 [19]，判决时间在1998年1月1日至2008年12月31日，审理法院 [20]为最高法院的“死刑案件”共有记录102条。为了保证检索的精确性，笔者是用“死刑”作关键词进行全文检索，故检索出来的结果是指裁判文书中含有“死刑”这个关键词的案件，因此，有些案件并不是真正的死刑案件，还有部分是“死刑立即执行”案件。剔除这部分“不合格”案件，最终样本共有82个，分别来源于《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《刑事审判参考》、《中国审判案例要览》、《法院案例选编》、《最高人民法院判案大系》、最高法院网站。

　　认真研读这82份裁判文书后，笔者发现：最高法院在复核死刑案件的过程中，多次确立了死缓适用的新规则，并且或严格遵循或创造性地发展了这些规则。从这82个研究样本中，至少能够归纳出6个被后续裁判行为广泛遵循或发展的“死缓适用先例”。如，被害人对纠纷的产生和激化有过错，对被告人可不立即执行； [21]案发后赃款赃物已被全部追缴，未给国家造成重大经济损失，对被告人可不立即执行； [22]被告人在共同犯罪中的地位相对较低，作用相对较小，对被告人可不立即执行； [23]等等。因此可以认为，在中国的司法实践中，死缓适用先例制度是真实存在并且一直有效运转的。换言之，死缓适用先例制度已属“非正式制度”。 [24]

　　那么，人民法院在审理死刑案件过程中究竟是如何确立死缓适用先例的？我们不妨来考察一下司法实践中的具体做法。最高法院（2001）刑复字第157号刑事附带民事判决书涉及这样一起案件：被告人因怀疑其妻子与被害人有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死。一审法院认为被告人在追捕中尚能投案自首，可依法从轻处罚，以故意杀人罪判处被告人死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，上级法院核准了一审法院对被告人的定罪量刑部分。裁定发生法律效力后，被害人的法定代理人不服，以一审认定被告人投案自首不符合事实为由提出申诉。后再审程序启动，经审理认定原审被告人犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。案件最后依法报送最高法院复核。最高法院复核后认为：

　　原审被告人游辉来因怀疑其妻杨秀美与被害人叶章城有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，罪行特别严重，应依法惩处。游辉来在被抓获前向群众承认自己系杀人凶手，在被抓获后向公安人员表示要投案，只能表明其有投案自首的考虑，而不能表明其实施了投案自首的准备行为，更不能表明其正在投案途中。游辉来的行为不能认定为自首。但综合考虑本案起因及游辉来归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑。

　　这份判决书有没有新意？笔者认为是非常有新意的。我国刑事诉讼实践一向坚持“有错必纠”原则，刑事诉讼法也专门设立了纠正错误裁判的审判监督程序，而在本案中，法官不但“有错不纠”，而且认为：尽管生效裁判错误适用死缓，但如果被告人服刑已过两年且在死缓执行期间表现良好，该情形可视为“不是必须立即执行”，不再改判死刑立即执行。因此可以认为本案实际上确立了新的死缓适用规则，增加了“不是必须立即执行”的新情形。

　　新规则确立后，后续裁判是否认可、遵循了这一先在规则？笔者欣喜地发现，最高法院严格遵循了这一先例。最高法院（2001）刑复字第226号刑事判决书写道：

　　原审被告人苗秋生伙同他人将被害人强行从家中带出非法限制其人身自由，并故意杀死一人、故意伤害致死一人，其行为分别构成故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪。原一、二审和再审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。苗秋生所犯罪行严重，且是累犯，依法应当从重处罚。原二审判决认定苗秋生在二审期间检举揭发他人犯罪，有重大立功表现错误。经查，有关苗秋生检举揭发他人犯罪的材料，系有关人员伪造。苗秋生没有检举他人犯罪的立功表现，不具有法定从轻、减轻处罚情节，依法应判处死刑。但是鉴于本案二审判决生效已逾四年，苗秋生被减为无期徒刑已两年；且其在监狱表现较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，可不必立即执行……

　　不难看出，两份判决颇为相似：地方法院错误认定了法定从轻情节进而判处死缓，但被告人死缓考验期已过且服刑期间表现良好，最高法院因而认为“不是必须立即执行”，不再改判死刑立即执行。当然，后案与前案也有不同的地方，那就是不但死缓考察期已过，而且被告人已被减为无期徒刑。也就是说，后者不但继承了前者确立的死缓适用规则，而且发展了这一规则。此后，（2002）刑复字第186号刑事判决书里又完全遵循了（2001）刑复字第226号刑事判决书发展的死缓适用规则。从（2001）刑复字第157号刑事附带民事判决书到（2001）刑复字第226号刑事判决书，从（2001）刑复字第226号刑事判决书再到（2002）刑复字第186号刑事判决书，我们可以清楚地看到死缓先例是如何确立并被遵循、发展的。

　　表2错误适用死缓不纠正的先例及其发展

先例内容	裁判文书援引	案件号
地方法院错误认定法定从轻情节并适用死缓，但被告人死缓考验期已过且服刑期间表现良好，不再改判死刑立即执行	综合考虑本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑	（2001）刑复字第157号
	鉴于本案二审判决生效已逾四年，被告人被减为无期徒刑已两年；且其在监狱表现较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，可不必立即执行	（2001）刑复字第226号
	考虑到本案的具体情况以及被告人服刑表现较好，终审判处死缓后，已被减为无期徒刑等因素，对其判处死刑，可不立即执行	（2002）刑复字第186号

　　四、死缓适用先例的分类

　　（一）强制性先例和参照性先例

　　根据死缓适用先例是否具有强制拘束力，可以分为强制性先例和参照性先例。强制性先例是指相关法院和法官必须遵循的先例，而参照性先例对相关法院和法官仅仅具有参照意义。由于我国并未通过法律、司法解释确立死缓适用先例制度，因此可以认为所有的死缓适用先例都是参照性先例。不过有一种特殊的先例可以视为强制性先例，即最高法院关于死缓适用的批复 [25]。因为批复属于司法解释，全国各级法院必须遵照执行。

　　为什么批复可以视为先例？《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第9条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。其中，“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见；批复是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”。显然，“解释”和“规定”都是针对一般性问题而创设的规范性文件，但“批复”却是针对具体个案中的法律问题而提出的个性化的规则、解释。虽然这与普通法国家的判例有很大不同——判例都是在审理案件中确立的，而批复是针对下级法院审理的案件确立的，即确立先例的主体与审理案件的主体是分离的——但是我们却不能因此否定其属于个案规则、个案解释的本质。

　　根据笔者的搜索，到目前为止最高法院还没有专门针对死缓适用问题发布过批复，不过《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》可以认为包括了死缓适用的内容。该批复指出：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”根据这个批复，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，既不能对其适用死刑立即执行，也不能适用死缓。这个批复是最高法院应河北省高级人民法院的请示而对该院审理案件具体适用法律问题所作的个性化解释，当属笔者界定的强制性先例。

　　（二）全国性先例和区域性先例

　　根据死缓适用先例的地域效力，可以分为全国性先例和区域性先例。全国性先例由最高法院确立，在全国具有拘束力；区域性先例由地方法院确立，在本司法区内产生拘束力。这种划分的作用主要在于明确死缓适用先例的效力位阶，使数量庞杂的先例能够协调有序而不会互相抵牾，进而保证法官引用先例不会无所适从。

　　由于地方法院只有中级法院和高级法院拥有死刑裁量权，因此，区域性先例由中级法院和高级法院确立。中级法院确立的先例仅仅在本院具有约束力，与其同级的其它中级法院没有遵循义务；高级法院确立的先例不仅可以约束本院，而且可以约束其司法区内的中级法院，但其司法区外的其它中级法院并无遵循义务。当然，无论是最高法院还是地方法院，对于本院确立的先例并不一定要严格遵循，但也要保持足够的尊重，只有在合乎法理、情理、事理的前提下才能予以推翻。

　　（三）明示先例、默示先例和隐含先例

　　根据死缓适用先例在法律渊源体系中的地位，可分为明示先例、默示先例和隐含先例。

　　明示先例是指相关规范明确规定其法律渊源地位的先例。对于明示先例，法官在裁判案件时必须适用，而且可以在裁判文书中援引。在我国，明示先例和强制性先例一样，都只有批复一种。

　　默示先例与明示先例相比，虽没有正式的法律渊源地位，但各级司法机关一般默认其法律渊源地位。现阶段，最高法院官方出版物（如《最高人民法院公报》 [26]、《刑事审判参考》 [27]、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《经济犯罪审判指导与参考》）公布的死缓适用案例以及最高法院召开新闻发布会或者通过新闻媒体公布的死缓适用案例可以视为默示先例。

　　隐含先例则指虽没有正式或半正式的法律渊源地位，但仍为各级法院遵循的先例。这些先例分布在最高法院、高级法院、中级法院作出的数量庞大的死刑裁判中，虽然不为外人所知，但它们依然具有潜移默化 [28]或者“心照不宣”的约束力。

　　最高法院通过官方出版物公布案例的方式已广为人知，尤其是《最高人民法院公报》公布案例的权威性也已被普遍接受。需要特别注意的是，由最高法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》目前似乎已经成为公布典型案例的主战场。该书名为“参考”，但其用意似乎更在于“指导”，其第一主打栏目的名称也在2009年从“案例”改名为“指导案例”，并且每一个指导案例都有一个唯一编号。换言之，官方编撰者已经将《刑事审判参考》作为先例发布刊物，默认了指导案例的先例地位。

　　此外，最高法院近年亦十分重视通过新闻发布会、新闻媒体公布“指导性”、“示范性”或“典型”案例。截止2009年9月底，最高法院在本年度已公布了四批典型死刑案例，其中三次采用了新闻发布会的方式，分别是：6月25日，在世界禁毒日前公布了5起毒品犯罪典型案件；9月8日公布了对2起死刑改判无期的醉驾案例；9月15日公布了4起制造毒品犯罪典型案件。另外一批5起“依法不核准死刑典型案例”由《法制日报》于2009年7月28日至8月4日连续刊发。在这些典型案件中，就有确立了死缓适用先例的案件。如6月25日公布的一起案件中，被告人杨朝清的妻子协助抓获了共同作案人，“虽不能认定为杨朝清立功，但根据案件的具体情况，可对其酌予从轻处罚，故二审法院对……杨朝清均改判死刑，缓期二年执行” [29]。这实际上确立了一个被告人因近亲属“代为立功” [30]而适用死缓的先例。

　　（四）直接先例和间接先例

　　根据先例是否由审理案件的法官直接确立，可以分为直接先例和间接先例。根据直接言词原则的要求，英美法系的判例均由审理案件的法官直接确立，因此属于直接先例。而在我国，死缓适用先例并不都是由审理案件的法官直接确立的，因而存在大量的间接先例。具体地说，确立间接先例主要有两种方式。一是由最高法院通过批复确立先例。批复是最高法院对于高级法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，因此，最高法院在批复中确立的死缓适用先例属于间接先例。二是审判委员会确立先例。审判委员会本身并不直接审理案件，但对于合议庭提交的重大、疑难、复杂案件，审判委员会可以依法作出决定，合议庭必须遵照执行。因此，审判委员会确立的先例也属于间接先例。

　　区分直接先例和间接先例的主要目的在于合理限制司法权。笔者认为，先例应该由审理案件的法官来确立，而不能由没有参与案件审理的法官通过非法治的方式来确立。高法院通过批复确立先例有违法治原则，不利于下级法院独立裁判案件，也使得上诉制度、死刑复核制度名存实亡；审判委员会“判而不审”也违反了直接言词原则，其确立先例的方式亦不可取。

　　需要特别指出的是，上级法院尤其是最高法院经常从下级法院的裁判中认可先例。上级法院认可先例最主要的方法包括召开新闻发布会公布下级法院审理的典型案例；或者在官方出版物、新闻媒体公布下级法院审理的典型案例。在公布案例的同时，最高法院一般会从事实认定、证据采用、刑罚裁量、裁判理由等方面对公布的案例详加点评、解析。这类先例表面上看似乎是最高法院、上级法院确立的，但实际上是由直接审理案件的法院确立的，因为最高法院、上级法院只不过是“发掘”了“隐藏”在下级法院浩如烟海的裁判文书中的死缓适用规则而已。因此，这些先例属于直接先例而不是间接先例。当然，我们也不否认上级法院的公开、认可、承认、解析行为提高了这类先例的“合法性”，将一些隐含先例变成了默示先例，进而提高了其在先例体系中的地位。

　　五、死缓先例制度之未来展望

　　（一）建立死缓裁判“市场”

　　建立死缓裁判“市场”，就是要公布各级法院的全部死缓裁判文书，供死刑裁判法官和全国公民阅读、查询。在这个“市场”里，法官和全体公民可以轻松地查询死刑案件的“报价单”。这些“报价”最初肯定会参差不齐，尤其是在死刑裁判信息高度封闭的情形下。不过一旦将所有死缓裁判公布，经过不久的时间，这个“市场”也许就会慢慢形成“行价”。因为死刑裁判法官首先会“关注”同行的裁判，尤其是其直接上级法院的裁判，关注的结果就是学习、参考、借鉴，最后在潜移默化中，同种情况、类似情况的死刑案件就会得到大致相同的处理。其次，死刑案件被告人、律师、媒体、法学研究人员以及其他公民同样会关注这些“报价单”，而且会用这些既有的“报价单”去评价、衡量新的裁判。一旦两者之间差距过大，上诉、质疑、舆论压力必然随之产生，这实际上又从另外一方面促使法官“关注”同行的裁判。总之，经过各种力量的博弈之后，后来的死刑裁判一定会更加能够让公众接受，同案不同判的情形必将越来越少。我们把这个阶段称为死缓先例的“自由竞争”阶段。

　　建立死缓裁判“市场”不光可以实现同案同判，而且还可以提高法官的工作效率，这在最高法院统一复核全国死刑案件的背景下尤其如此。此外，这个“市场”还能减少死刑案件审理过程中的不正当交易行为。因为在形成“行价”的“市场”中，一份“标新立异”的裁判必然会受到更加严厉的公众考量。

　　在现阶段将全部死刑裁判文书公布已经没有任何技术难题，但这项没有任何技术难度的设想要实现却并不容易。因为目前我国是将死刑案件数量视为国家秘密的，而且在部分人眼里，公布所有死刑案例可能会影响“国际形象”。因此，先公布死缓裁判文书比较可行。

　　（二）编撰死缓先例

　　要更好地发挥死缓先例的作用，仅仅公布全部死缓裁判文书还不够。一方面，绝大部分裁判可能重复且“技术含量不高”，而且主要是对案件事实的描述；另一方面，部分确立了新规则、进行了新解释的案件可能湮没在浩繁的卷帙中，或者让人“看不懂”。因此，既为突出重点，又为挖掘内涵，剖析法理，有必要将死缓先例进行编撰。所谓编，就是要将全部可以作为先例的死缓案件汇编起来，因此，很多不具有先例价值的死缓案件会被排除在先例汇编之外。所谓撰，就是要请专业权威人士对这些先例进行深度挖掘、提炼，进而让死刑法官和普通公民能够对这些先例确立的规则一目了然。这个阶段属于“有指导的自由竞争”阶段。

　　至于死缓先例编撰的主体，根据我们的设想，至少有以下几类主体足以胜任。第一类为官方主体，比如由法院、检察院系统组织力量进行编撰。法、检系统本身是死刑案件的参与者，有丰富的司法实践经验，且其自身拥有研究室，还有法官学院、检察官学院做智囊，因此完全可以自行进行死缓先例编撰。当然，人大、司法行政机关也可以组织力量进行死缓先例编撰。第二类为半官方主体，或者说民间主体。比如中华全国律师协会、中国法学会可以组织力量进行编撰。事实上英美法系的案例汇编主要就是由民间力量完成的。 [31]第三类主体为学术机构。比如可以由“五院四系”这些刑事法研究力量比较雄厚的学术机构联合编撰学院派的死缓先例。

　　也许有人会问：编撰这么多版本的死缓先例，到底以哪个版本为准？我们认为，这应该由死刑裁判官自行决定。只要编撰的先例真实可信 [32]，都可以加以援引。事实上尽管编撰主体不同，但编撰者毕竟同属法律共同体，在同一法律制度内，分享相同的法律文化，信守大致相同的法治理念，接受大致相同的学术训练，因而编撰出的先例应该是异曲同工。

　　（三）死缓先例法制化

　　经过“有指导的自由竞争”，一些先例汇编会得到广泛的认可，而另外一些先例汇编可能会退出历史舞台。也就是说，没有被淘汰的先例汇编基本会被默认为权威的法律渊源，在事实上成为死刑法官裁判的法律渊源。不过先例在中国毕竟不是正式的法律渊源，且中国又是一个成文法传统根深蒂固的国家，因此，在这个阶段，有必要将死缓先例制度予以法定化。这主要包括两个方面的内容。第一，在法律上正式承认先例的正式法源地位，即赋予死缓先例等同司法解释的地位，死刑裁判法官必须援引先例处理类似案件。第二，建立一套科学合理的先例遵循和发展机制。既要确立先例遵循规则，又要确立先例推翻、发展规则。这个阶段可谓“市场与计划相结合”的成熟阶段。

【作者简介】
赵兴洪（1980—），男，汉族，重庆市人。西北政法学院法学学士（2002），北京大学法学院法学硕士（2006）。现为西南大学法学院讲师，兼职律师。研究兴趣为刑事法学、司法制度、法律实证分析。

【注释】
[①]《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》，《人民法院报》2009年6月1日。
[②]尽管死缓不被视为一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式，但死缓实质上是“死刑里的生刑”。
[③]陈兴良教授认为“这是一种若有似无的模糊规定”。陈兴良：“中国死刑的当代命运”，《中外法学》，2005年第5期。
[④]根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号），司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，因此，座谈会纪要不属于司法解释。
[⑤]美国学者齐姆林认为，“有关中华人民共和国不同区域及政治单位之间差异的大小及其原因的研究，是一个需要优先考虑的重要问题”。齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，中文版序。
[⑥]赵蕾：《三百“生死判官”呼之欲出》，《南方周末》2006年3月30日。
[⑦]赵兴洪：《死刑缓期两年执行适用标准研究》，《刑事法评论》第19卷，第83页。
[⑧]最高法院似乎倾向于这条进路。《人民法院二五改革纲要》第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”
[⑨]陈瑞华教授认为，最高法院在死刑复核问题上主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用，通过个案来建立司法解释或判例。赵蕾：《收回死刑复核权带动刑事司法全局变革》，《南方周末》2006年3月30日。
[⑩]有学者认为死刑裁量应该进行五个方面的比较：历史比较、地区比较、同种罪的个案比较、异种罪的个案比较、同案的被告人比较。于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第5页。
[11]更体系化的论述可参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。
[12]有学者认为，先例制度是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答<“判例法”质疑>——一个比较法的视角》，《法制与社会发展》，2004年第6期。
[13]在社会研究中，操作化是必不可少的一环。（可参见【美】艾尔·巴比：《社会研究方法》，邱泽奇译，华夏出版社2005年版，第116—136页；法学研究领域的操作化可参见白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第295—298页）。死缓适用先例实际上就是对死缓法律规范的具体化、操作化，准确地说，是对“不是必须立即执行”的具体化、操作化。
[14]刑法第357条第2款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
[15]与“条件、模式、后果”或“行为模式、法律后果”的法律规范结构颇为近似。
[16]杨维汉：《最高法院统一毒品犯罪死刑标准5种情形可判处死刑立即执行》，新华网北京2009年6月25日电。
[17]这其实就是最高法院对待司法解释的立场。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条规定：最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。
[18]之所以考察最高法院的裁判文书，一是因为相较于地方法院的裁判文书，最高法院的死刑裁判文书在数量上比较适中，二是因为这些裁判文书更具权威性，对全国法院都具有一定的指导意义。
[19]检索网址为http：//www.lawyee.net/Case/Case.asp，最后检索时间为2009年8月1日。
[20]指最后核准法院。
[21]（2001）刑复字第218号；刘加奎故意杀人案。另有中级法院的统计数据表明：该院2004年办理的125件故意杀人案件中，有48件因被害人有过错而对被告人判处了死缓。可参见阴建峰、彭福旺：《被害人过错对于故意杀人案件死刑适用的影响》，《法制日报》2009年5月6日。
[22]（2001）刑复字第188号；（2001）刑复字第262号。
[23]（1999）刑复字第103号；（2000）刑抗字第3号；（2001）刑复字第274号；（2002）刑复字第53号。
[24]也有学者不认同这一看法。可参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》2004年第5期。
[25]广东省高级法院副院长陈华杰也认为批复属于先例。陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第55页。
[26]有调查显示：《最高人民法院公报》案例“事实上的拘束力”已为多数法官所接受。可参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析——以<最高人民法院公报>中的知识产权案例为对象》，《法商研究》2009年第2期，第102页。
[27]陈兴良教授称其为“准判例”。陈兴良：《强化法院判例与司法解释功能——评<刑事审判参考>》，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=19478，2009-10-2。
[28]杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》，2004年第5期。
[29]杨维汉：《最高法院：宽严相济刑事政策分化瓦解毒品犯罪分子》，新华网北京6月25日电。
[30]《刑事审判参考》第539号指导案例的“代为立功”情节与本案颇为类似，但被告人尚有其它从宽情节。最高法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第67集，法律出版社2009年版，第71—75页。
[31]可参见：杨桢，《英美法入门——法学资料与研究方法》，北京大学出版社2008年版。
[32]英美法系的判例报告一般要求有大律师的签名作为明证。

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