试论胎儿的民事主体资格

【摘要】通过对胎儿民事主体资格问题的探讨，是从民法保护自然人的本质出发，借鉴国外立法和学说中的优点，肯定胎儿在现实生活中的影响，以避免诸多纷争。
【关键词】胎儿；民事主体资格；立法构想
【写作年份】2010年


【正文】

　　产前超声波检查已有10多年历史，最近加拿大卡尔加里大学的杰姆斯坎普贝尔等三名大夫首次证明儿童语言迟钝与产前超声波检查有关，称这是一种“有害的方式”。[1]因此可见，对胎儿利益的侵害随着科技发展、以及环境污染、交通意外事故等各种侵权行为的不断增加，而越来越多。使胎儿利益保护问题备受关注。那么我国的民事法律应否赋予胎儿以民事主体资格，以更好保护其合法权益呢？随着生命科学时代的到来，这必将成为新世纪亟待研究解决的问题。

　　一、我国法律的有关规定及存在的问题

　　我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”按照这一规定，出生前或者出生过程中的人是“胎儿”，胎儿是指自然人未出生但在受胎过程中的一种独特的生物体状态，是自然人生命必经的初始阶段。其没有民事权利能力，意味着其不具有享有权利和承担义务的资格；出生后的人是“公民”，具有民事权利能力，当然可以按照法律规定取得民事主体资格，参与民事活动。可见，“出生”是胎儿和“人”的界限，有无民事主体资格取决于其是否“出生”。台湾史尚宽先生对此作了详尽的解释，“出生须具备下列之要件：胎儿须由母体完全脱离，而一部分产出者，不得谓出生。反之，身体既已脱出，则脐带虽与母体联络，不妨谓之出生。须由母体脱离后，有存活之必要盖自然人人格之基础，在于生活之人类。已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露出时须有呼吸能力……”[2]这种解释被我国学者广为接受，成为通说。从中可以看到出生的条件包括“出”和“生”，两者不可割裂开，也就是说要求胎儿离开母体时必须是存活的，不问时间长短都视为“出生”。由此胎儿一直被认为因没有出生而不具有民事主体的资格。在我国现行立法中，虽然《继承法》第28条规定了胎儿的特殊保留的继承份额，但胎儿享有这一继承权利必须以出生是活体为前提条件，实际上该条保护的仍然是侧重于作为“人”之后的权益。可见，我国立法始终坚持的是民事主体资格始于出生的原则，在我国现有法律基本没有胎儿的保护。但现实中侵害胎儿的案件层出不穷，如西安市一位摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被前来的一位城管人员推倒在地，接着其腹部又被粗暴地踩了两脚，导致腹中4个月的胎儿死亡。[3]类似这种的案件，在我国现行法律中是找不到胎儿主体权益保护的法律依据的。法律只对其中的作为“人”的阶段予以承认和保护，这不仅对“人”的保护是不完整的，因为作为一个持续发展的过程，胎儿阶段的损害必然要影响到后面阶段“人”的生存和发展[4]。所以这种法律规定的滞后性，不仅给法院审理案件带来了困难，而且使人性受到了挑战；不仅胎儿权益得不到保护，也不能使我国的法律融入时代的潮流。

　　二、有关胎儿民事主体资格的立法模式比较

　　早在古罗马法时期，法学家保罗就指出：当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿应像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益[5]。这说明在古罗马时期就认为胎儿应具有主体资格，受法律保护。近代大陆法系国家，通说认为立法模式主要有以下几种：

　　第一，总括保护主义（概括主义）。它是指在涉及到胎儿利益时，就视为胎儿已经出生。这种立法模式承认胎儿具有权利能力，即胎儿有主体资格，以此概括性地保护胎儿的利益。如：《瑞士民法典》第31条第2项的规定：“胎儿只需出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”另外还有匈牙利、泰国等也做了类似的规定。

　　第二，个别保护主义（个别规定主义），它是指胎儿原则上不具有民事权利能力，但在某些特定事项上视为已经出生，由此在相关法律中予以特定保护。如《德国民法典》第844条第2款规定：胎儿在损害行为发生时虽然没有出生，但已经孕育的胎儿，享有就扶养的损害赔偿请求权。视为已出生，可以享有继承权、损害赔偿请求权等。《法国民法典》第906条第1项规定：“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足”。第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”等法条的规定，都说明胎儿在特殊规定的情况下才有民事权利能力。

　　第三，绝对主义，即绝对否认胎儿具有民事权利能力，胎儿不得为民事法律关系的主体，但在个别事项上由其他民事特别法规定对胎儿的利益予以保护，也就是不承认胎儿具有民事主体资格，只是为了保护胎儿将来出生时的利益而做了个别规定。如我国和1964年的《苏俄民法典》就采用这种模式。

　　通过以上三种立法模式关于胎儿民事主体资格的规定，笔者认为，绝对主义完全否认胎儿的民事权利能力，而这种做法等于否认了作为人繁衍生息的生命历程，即作为法律中的“人”，它是以自然中的“人”为基础的，也就是自然人它的孕育必然由出生之前的受胎生长和出生后的成长构成。绝对主义只注重保护出生时作为“人”的一部分的利益。所以这种立法模式与自然现实以及社会的发展和人们对人的认识是相去甚远的。因此其不可能顺应社会的发展需要。所以我国采用这种立法模式本身就是滞后的。而从适用个别保护主义的国家的规定可以得出虽然在特定情况下规定胎儿具有民事主体资格，但其主流仍然对胎儿没有赋予民事权利能力。虽然规定某些事项上视为已经出生，在相关法律中予以特定保护，但实际上将胎儿权利的保护个别化，对于未来法律关系的发展，胎儿的其他保护问题等未能思改和规制？因此相比较而言，总括保护主义因赋予了胎儿民事主体的资格，从本质上为其定了性，所以这种立法模式较能充分保护胎儿的权益，这种做法使“人”在法律上具有相对完整性。

　　三、胎儿民事权利能力性质的不同学说的比较

　　对于胎儿是否具有主体资格在上面的学说中已做了不同的阐述。而对胎儿具有主体资格的情况下，其民事权利能力的性质又该如何具体界定，即胎儿的法律地位问题，现实中学者持有不同观点，其中形成了具有代表性的两大对立的学说：

　　（一）法定停止条件说又称为人格溯及说：依照此种学说，胎儿于受孕期间实际上并无权利能力，当胎儿是活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。也就是胎儿的权利能力的取得需附有停止条件[6]。这种学说是日本民法所采用的通说，被日本判例所采用。

　　（二）法定解除条件说又称为限制人格说：依照此种学说，即使在受孕期间，胎儿也被视为具有与已经出生的人同样的法律地位，具有民事权利能力，只是以后胎儿如果是死产时，其已经取得的民事权利能力才溯及以往的被取消。也就是胎儿民事权利能力的取得附有解除条件。此种学说是我国台湾地区民法所采用的[7]。

　　比较上述两种相对的学说，可以发现，“法定停止条件说”实际上并不承认胎儿在涉及其利益的任何时候都具有权利能力，即胎儿权利能力只有在其活着出生时才可以取得，但为了解决遗产继承时的特殊保留份额以及在胎儿在怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权等问题，所以采用赋予活着出生婴儿追溯以往的方式取得权利能力。但依照“法定解除条件说”的观点，当发生涉及胎儿利益的事项时，胎儿视为已经出生，可即时取得权利，即具有主体资格，胎儿的母亲或父亲就可成为胎儿的法定代理人，代替胎儿行使权利。可以看到“法定停止条件说”虽然承认胎儿的民事主体资格，但却附加条件的使胎儿的权利能力在一定条件下停止，这种做法当然不能周全的保护胎儿在任何时候的利益问题，所以不应采纳。而“法定解除条件说”正如许多学者所赞成的，确定在受孕阶段民事权利能力就开始具有，相比较而言对于保护胎儿的权益是较为周全的。

　　四、对于我国未来民法对于胎儿民事主体资格的构想

　　民法的基本价值是规定和保护每个自然人。笔者认为，鉴于现实存在的问题以及借鉴其他国家和地区的立法优点，我国未来民事立法中应采取总括保护主义，明确赋予胎儿民事主体资格，使法律对于“人”的保护趋于完善。其中对于胎儿的民事权利能力的性质可以借鉴“法定解除条件说”中的优点，规定胎儿阶段就具有民事权利能力，而所附条件可理解为胎儿正常出生时就死亡，非因任何外界原因其权利能力才追溯以往的消灭。同时在规定胎儿具有民事主体资格的同时，借鉴国外关于胎儿问题规定的细化方式，将立法者所能列举的胎儿的继承、生命权、健康权、监护人以及被侵权的具体情形等等，一一特定化并通过相应法律予以规定，便于适用。立法者所不能列举的需保护事项，则通过最高人民法院司法解释和赋予法官自由裁量权予以解决。



【作者简介】
杨晓峰，单位为青海警管职业学院。


【注释】
[1]田耕：《产前超声波检查有损胎儿健康》N《中国科学报》。
[2]［台］史尚宽：《民法总论》M北京。中国政法大学出版社，2000，87-88页。
[3]张曙光：《法律应保护胎儿生命健康权益》，《法制日报》2003年6月12日，第5版。
[4]邝燕平：《内地与港澳地区胎儿利益民法保护的比较研究》。
[5]彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992，30-31页。
[6]四宫和夫：《日本民法总则》。台湾五南图书出版公司，1995，47页。
[7]我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”。