如何认定职务犯罪中的“自动投案”

　　2009年3月19日最高人民检察院、最高人民法院颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下称“两高解释”），对被调查人在检察机关初查期间，在纪委双规期间如实交代问题，是否认定为自首作了较为明确的规定，但是两高解释对于“自动投案”并没有作出明确的细化，笔者针对在司法实践中职务犯罪案件初查阶段检察机关对于被调查人经常采取的口头通知、电话通知等不同的方式使得被调查人归案，对被调查人不同的归案方式怎么认定“自动投案”，以及对于在纪委调查阶段是否构成自首，提出自己的见解。

　　—、立案前的初查阶段，犯罪嫌疑人交代罪行“自动投案”的认定

　　按照“两高解释”：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”这里的“没有自动投案”怎么解释，笔者认为在检察机关立案前初查阶段，检察机关找被调查人谈话，如果犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，应当依据检察机关通知其谈话的方式，区别对待是不是“自动投案”。

　　（一）直接通知。侦查机关口头或者电话通知嫌疑人到案，嫌疑人还是有选择权，选择去，还是不去，嫌疑人完全有条件回避，甚至可以逃之夭夭，从犯罪嫌疑人心理来说，检察机关在通知中告诉其审查内容，其接到通知后选择去检察机关，说明其主观上有去检察机关接受调查的主观意愿，如果其交代了办案机关未掌握的犯罪事实，应当认定为自首。如果检察机关没有通知其审查内容，其接到通知后，仍然去检察机关，其主观上有自动投案、主动接受审查的成分，此时他可以选择说与不说，说多说少。如果其到案后能够如实交代办案机关未掌握的犯罪事实，应认定为自首。相对于告诉其审查内容的情形，认定自首应相对宽松。

　　（二）间接通知。侦查机关不是直接联系嫌疑人，而是告知嫌疑人所在的单位或基层部门等，委托单位或基层部门等通知嫌疑人。如果嫌疑人明确知道单位或基层部门是传达侦查机关的通知要求的，说明嫌疑人具有投案的主动性，如果到案后如实交代办案机关未掌握的犯罪事实，可以认定为“自动投案”。如果嫌疑人不知道单位或基层部门等是传达侦查机关通知要求的，难以证明嫌疑人具有投案的主动性，一般不宜认定为自动投案，因为通常情况下，通过单位和基层部门的通知是侦查机关的侦查策略，采用侦查策略促使犯罪嫌疑人到案，从自动投案的主观性要求来讲，很难认定行为人主观上有去接受司法调查的意愿，例如在笔者初查的一起受贿案件线索中，受贿人常年被单位派驻外地，如果司法机关直接去外地带人，一来有可能找不到受贿人，二来受贿人容易逃避调查，所以通过受贿人单位的，让其回到本地，并由单位出面告诉他去检察机关办理一下其他事务，到检察机关后，受贿人才知道，其到检察机关是接受对其本人的调查的。这种情形就不宜认定为自首。

　　（三）亲自带走。侦查人员已经掌握了一定的犯罪证据，直接将嫌疑人带走，不能构成“自动投案”。因为直接带走嫌疑人，不同于前文所论述的通知嫌疑人到案。前者嫌疑人还可以有选择是否自动归案的余地，有“选择权”；而后者不存在选择问题，在侦查人员需要带走该嫌疑人时，司法人员已经形成了足够的刑法威慑力，嫌疑人只能配合执法，否则可以定性为“抗拒执法”，嫌疑人在这种执法行为下的配合执法多是出于畏惧法律权威，不能认定为“自动投案”。

　　二、若纪委掌握了受贿人的违纪事实，但犯罪嫌疑人向司法机关交代了其受贿犯罪事实的，应当认定为自动投案

　　依据“两高解释”：“没有自动投案，但是具有以下情形之一的，以自首论：办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围内犯罪分子交代同种罪行的。”这里的“办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实”怎么理解，如果办案机关掌握的线索不构成犯罪，仅仅属于“违纪事实”，或者办案机关掌握的线索比较模糊，如何确认办案机关已经掌握了“犯罪事实”？如纪委依据群众举报，某人涉嫌利用职务便利收受相对人4000元的违纪问题，4000元不能达到刑法上5000元的受贿犯罪立案要求，在纪委找其谈话调查期间，受贿人主动交代了，并承认其收受该相对人的财物折合人民币10万元。又如举报线索并非很明确，而没有涉及具体金额，仅仅反映某甲利用职务便利收受了某乙的财物，在纪委找其谈话期间，某甲主动交代了，应当认定为自首。谈话期间纪委仅仅依据举报线索，如果没有犯罪嫌疑人的交代，很难将犯罪嫌疑人送进司法程序，纪委谈话时间一到，只能让犯罪嫌疑人恢复“自由”，正是由于犯罪嫌疑人的主动交代，才明确了犯罪事实，将其移送司法机关，从而节约了司法机关的司法资源消耗，同时如果举报线索没有涉及金额，也很难说纪委已经掌握了受贿人的“犯罪事实”，最多是掌握了受贿人的“违纪事实”。

　　综上所述，笔者认为对于自动投案的认定，主要应当从受贿人是否自愿接受办案机关调查的主观意愿出发，同时考量客观方面司法资源的消耗，毕竟对国家而言，自首可以减少司法资源的消耗，节约办案成本。自首一旦成立，即可在国家和犯罪分子之间建立一种“双赢”的局面，“是国家与犯罪人在犯罪后果所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果，其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。”

 【作者简介】
朱华，南京市玄武区检察院任职。方小斌，福州市公安局任职。