如何认定贪污犯罪中的“利用职务之便”

    2005年7月至2007年3月期间，被告人曾某在担任安福县汽车站站长时，利用职务之便先后7次在晚上乘汽车站电脑室无人值班之际，到车站电脑室钥匙代管人胡冬媛处取得钥匙，进入电脑室，打印虚假的运量单共计28张，并在运量单上加盖票证签发章等。另外，被告人曾某还乘其本人在2007年春运值班之际，打印虚假运量单7张，并在运量单上加盖票证签发章等。被告人曾某陆续将假运量单交给单位工作人员李理核算开出结算单，并找分管财务的副站长葛光华签字，后又要周玉威等人在结算单领款人一栏处签名，交汽车站财务科结帐。其先后用所虚开的假运量单到汽车站财务上结帐，套取资金共计236317.90元，全部据为己有。

分歧：

    本案在审理过程中有两种不同的意见，一种意见认为被告人曾某的行为构成诈骗罪，理由是被告人曾某没有利用其担任汽车站站长的职务便利，其能骗取财物得逞是工作人员的失职。一种意见认为被告人曾某已构成贪污罪，理由是如果被告人不是汽车站的站长，其不可能从电脑室钥匙代管人取得钥匙，利用了站长的职务便利；被告人曾某值班时打印虚假的运量单，也利用职务上的便利条件。

管析：

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。犯罪对象是公共财物或非国有单位财物。贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。贪污罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。以上四个要件必须同时具备，才有可能构成贪污罪。

    被告人曾某身为汽车站的站长，符合构成贪污罪的主体要件；本案被告人曾某的行为既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国有企事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，符合构成贪污罪的客体要件；被告人曾某主观上有非法占有国有财物的目的，其明知自己所实施的行为会发生非法占有国有财物的结果，并且希望这种结果的发生，符合构成贪污罪的主观要件。在主体、客体、主观要件三方面上不存在争议，争议的焦点就在于犯罪的客观要件，也即被告人曾某是否利用了职务上的便利。

    贪污犯罪是一种渎职性的财产犯罪，从行为表现看，又是一种特殊的盗窃、诈骗犯罪，其特殊性就表现在行为人利用了职务上的便利。因此，利用职务便利就是贪污犯罪的行为特征。“利用”就是凭借和使用；“职务”是指行为人工作中从事业务享有的职能权力与负有的职责义务的集中表现；“便利”就是方便的条件与机会。利用职务便利就是行为人凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上便利的具体表现，一方面是经手、管理公共财物的便利。经手财物的便利，就是指持有、使用和转手公共财物的便利；管理公共财物的便利，则是对公共财物的存在、完好具有看管与保护的权力。另一方面是主管公共财物的便利。即有权决定占有、使用、收益和处分公共财物。

    被告人曾某在担任安福县汽车站站长时，在晚上乘汽车站电脑室无人值班之际，到车站电脑室钥匙代管人胡冬媛处取得钥匙，进入电脑室，打印虚假的运量单共计28张，并在运量单上加盖票证签发章的行为，间接利用了其担任的汽车站站长的职务便利。虽然被告人曾某不是电脑室的值班人员，不直接经手、管理公共财物，但被告人曾某利用站长的职务便利从电脑室钥匙代管人处得到了钥匙，如果被告人曾某不是汽车站的站长，他就不可能从钥匙代管人处取得电脑室的钥匙。被告人正是凭借取得的钥匙得以进入电脑室打印虚假的运量单，并在运量单上加盖票证签发章。被告人曾某乘其本人在2007年春运值班之际，打印虚假运量单7张，并在运量单上加盖票证签发章的行为，则直接利用了在电脑室值班的职务便利条件。被告人曾某利用汽车站站长的职务便利取得钥匙进入电脑室打印虚假运量单并加盖票证签发章或利用其值班的便利条件直接打印虚假的运量单并加盖票证签发章后，陆续将假运量单交给单位工作人员核算开出结算单，并找分管财务的副站长签字，后又要他人在结算单领款人一栏处签名，交汽车站财务科结帐，套取资金共计236317.90元据为己有，显然构成贪污罪。

    贪污犯罪中，非法占有公共财物是通过不同的具体行为方法和表现形式来进行的。按照中国现行刑事立法的有关规定，非法占有的表现形式可分为侵吞型、盗窃型、骗取型和其它型四类。本案中被告人曾某利用其值班的便利条件打印虚假的运量单，就具有监守自盗的性质。同时，如果被告人曾某不是从钥匙代管人处取得钥匙进入电脑室，而是利用其熟悉电脑室外部环境潜入电脑室，那么被告人曾某的该行为就不能认定为监守自盗，也就不能认定为贪污罪。陈宗华