论缔约过失责任

　　一、缔约过失责任概述

　　（一）缔约过失责任的产生、发展及我国的立法现状

　　缔约过失责任理论最早是由德国学者耶林于1861年提出的，然而，这一理论的思想萌芽却可追溯至罗马法时期，罗马法中有一买卖诉权制度用来保护信赖利益。[1]此外，罗马法学家所提出的重大疏忽概念及一般注意的思想，还有关于欺诈、误解、错误等导致契约履行不公，受损害方可以得到救济的思想，均包含了缔约过失责任的观念。然则罗马契约制度毕竟是产生于简单的商品经济中，契约行为的形式主义，不仅是早期罗马契约法的特点，而且也是贯穿罗马契约法始的基本原则，未按规定的方式缔结的契约，[2]不受法律保护，因此，对于缔约过失责任理论，罗马法学家并未给予足够的重视。缔约过失责任理论真正产生是在19世纪中期的德国，那时，德国经济相当发达，交易频繁，德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护，但对于契约无效所产生的损害，法律不予支持。[3]在德国传统的普通法理论中，契约的责任是这样确定的，有了双方合意才能有契约，而有契约才有契约责任，即责任的产生过程是：合意——契约——责任，因此，在契约未曾成立的缔约阶段中，因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。这对于受损害一方明显不公，为了解决这一问题，周全保护缔约双方当事人的利益，德国著名法学家耶林在1861年发表了《缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益之赔偿。耶林的学说最终为1900年《德国民法典》所采用，但是缔约过失并未能作为一般责任要件加以规定，而只在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任，并且，在《德国民法典》上并无缔约过失的概念的界定。此后，缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳，如我国台湾地区的民法就特殊情况规定了缔约过失责任；日本通过理论与判例接受了缔约过失责任理论；而1940年的《希腊民法典》更是第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”

　　1999年《合同法》颁布前，我国民法上有没有建立缔约过失制度，历来存有争议。这主要涉《经济合同法》第16条、及如何理解、把握《民法通则》第61条、《涉外经济合同法》第11条的精神实质。从立法本意来看，这些条款规定的是无效民事行为（合同）被撤销的法律后果，但其责任承担与缔约过失责任极为相似，某种意义上体现了缔约过失责任的本质内涵。然而再进一步分析，我们不难发现，它并非是完整意义上的缔约过失责任，因为它没有规定合同不成立时的过失责任，且并未在具体条款上对缔约过失责任作出特别规定，使得司法实践一直在回避这类责任。[4]《合同法》则明确确立了缔约过失责任制度，其第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第58条还规定：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。通过研究，不难发现这些条款规定从立法上确立了缔约过失责任制度，并在此基础上又进一步发展了这一制度。

　　（二）缔约过失责任的概念及理论基础

　　关于缔约过失责任的概念，学者们对此有不同的理解，归纳起来主要有以下几种表述： （1）王利明先生认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任”； [5]（2）王泽鉴先生认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责”；[6] （3）江平先生认为，“在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任”；[7] （4）杜万华认为，缔约过失责任是“缔约当事人因故意或过失，违背诚实信用原则，给对方当事人的利益造成损失所应当承担的责证任”； [8]（5）蓝蓝则认为，缔约过失责任是“在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反依诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成损害所应承担的民事责任”。[9]笔者认为上述这些表述的区别主要是在界定违反义务的形式、损害的赔偿范围、责任的适用范围上存在差异。就缔约过失责任概念的界定，笔者赞同王利明先生的观点。

　　缔约过失系发生在契约生效以前的行为，它与违约行为的不同之处在于二者所产生的阶段不同，显然缔约过失不能适用违约责任。那么缔约过失责任的理论依据何在？

　　1、侵权行为说。该说认为除条文上已有明确规定的情形外，缔约过失行为系属侵权行为，因缔约过失而生损害，应依赖侵权行为法进行保护。该说优点在于把缔约过失纳入侵权行为法简单明了，而且缔约过失符合侵权行为的构成要件，但是缔约过失制度的开创在于保护受害人的利益，而在侵权行为诉讼中，法院要求原告负举证责任，而被告往往可以举证自己并无过错，致使受害人得不到足够的赔偿。其次，缔约过失行为的多数样态，侵权行为法并未规定，受害人有时难以找到保护自己利益的法律依据。最后，侵权行为法一般来说保护的是当事人的积极利益，而受害人基于缔约过失遭受的损失多为消极利益。

　　2、法律行为说。该说内容分歧较多，代表性的观点有两说。其一，有人认为，责任的基础在于其后缔结的契约，即目的契约说。其二，有人认为，责任的基础在于当事人缔约之时默示缔结责任契约。前一种观点的缺陷在于不能解决契约尚未成立的情况下缔约过失造成的损害应否得到赔偿的问题；而后者纯属拟制，欠缺说服力。

　　3、法律规定说。该说认为，缔约过失属于一种独立的违法行为，即缔约上过失致人损害者，应负赔偿责任。依此原则，于法律没有规定时，亦应适用。该说缺陷在于倘若遇到法律未有明确规定者，通常由学者对该情形应否适用缔约过失责任进行解释。学理上解释的不同，容易造成法官对判决根据取舍的左右为难，以致于得出不同的结果。

　　4、诚信原则说。该说为学界较为流行的一种学说，其主要观点是：契约关系是一种基于信赖而发生的法律上特别结合关系，为实现或保护债权人的利益，债务人除应负担给付义务外，尚应履行诚实信用而产生的协力通知、照顾、保护、忠实等附随义务。缔约上过失责任是对附随义务的违反，以及对诚实信用原则的违反而产生的责任，因此，诚实信用原则是缔约过失责任的法律基础，即请求权基础。

　　笔者认为缔约过失制度的理论基础在于民法的基本原则——诚信原则。诚信原则作为民法基本原则的确立尽管是十九世纪的事情，但其历史悠久，渊远流长。诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，经历了罗马法、近代法和现代法三个阶段，被提炼为贯穿于民法各个领域、立法司法等各个阶段的根本原则。它在两个方面发挥着作用。首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。[10]至此，我们认为，即使不考虑缔约过失的违反的先合同义务，受害人因缔约过失而遭受的损失亦可直接依诚信原则得到赔偿，因为他的原本应有之物受到剥夺，造成了对他的不公正。另一方面，法官亦可直接凭借内心蕴涵的衡平、正义等民法精神给予受害人以支持。

　　（三）缔约过失责任的法律特征

　　1、法定性。即缔约过失责任是一种法定的民事责任。此责任不能由当事人自行约定，不具有可约定性，它是基于法律的规定而产生的民事责任。只要缔约当事人具有合同法第42条、第43条规定的缔约过失情形之一，并给双方造成损失的，缔约过失方即应依法承担缔约过失责任。

　　2、相对性。缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，此责任只能在缔约阶段发生。根据缔约相对性原则，缔约过失责任只能在缔约当事人之间产生，即此责任是缔约过失方向另一方当事人承担的民事责任，非缔约当事人之间不发生缔约过失责任的请求与承担问题。

　　3、财产性。即缔约过失责任是一种财产责任。合同法所规定的缔约过失责任的承担方式为返还财产、折价补偿、赔偿损失和各自承担相应的责任。其核心都是使缔约过失方承担其缔约过失行为所导致的对方当事人的财产减损后果。

　　4、补偿性。缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。法律设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补无过错的当事人因对方的缔约过失行为所遭受的损失，保护缔约当事人的合法权益。

　　二、缔约过失责任的构成要件

　　缔约过失责任制度的确立，界定了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的独立的构成要件。缔约过失责任的构成要件，又称缔约过失要件，是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件，对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。

　　在理论上，它涉及到是否可将缔约过失责任视为一种独立的民事责任。因为，某种民事责任是否具有独立和特殊的构成要件，在理论上是认定该种民事责任是否获得独立性的标志之一。

　　在司法实践中，正确的设定缔约过失要件，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。合理的缔约构成要件也为司法人员正确地适用法律及合理的确定缔约过失责任的范围提供了正确的尺度和极大的便利。法官的基本职能要求法官保证司法活动的公平与裁决的合理，这显然是对任何法制作出地最终评价。为了对缔约关系进行调整，并对司法人员自由裁量权进行适当的限制，立法上需要对缔约过失责任作出明确的规定；如果对构成要件不予明确规定容易引起司法上的妄为，将会相对的限制债权人利益的满足或过多的加以保护，对债务人来说，则会减轻或加重责任。

　　所以，无论在理论上，还是在实践上探讨缔约过失责任的构成要件，都具有重大价值。而关于缔约关系当事人应当承担缔约责任的条件，也是缔约过失责任制度中一个不可回避的问题。对于缔约过失责任的构成要件，学者之间的分歧不大，一般认为，应当具备以下四个条件：

　　（一）缔约当事人须违反先合同义务。缔约过失责任以先合同义务的存在及违反为前提条件。即此责任的产生，首先是由于缔约当事人一方或双方在缔约阶段违反了诚信原则负有的先合同义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中，随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的，先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。

　　先合同义务随着缔约双方的接触而产生并逐渐发展，由弱到强。一般情况下，在双方刚刚开始接触的时候，彼此之间的信用度很弱，所以双方之间对对方的期待和义务也就较弱。如果某一方在与另一方刚刚开始接触就作出了相当大的付出，这是违反一般的交易所应有的注意。换言之，他是违反自己对自己保护的注意义务，如果因此受到损失只能由自己来承担。如果双方已经有较多的接触，信用关系已经在当事人之间产生，一方当事人基于这样的信用关系向对方作出了一定的付出，这种付出如果由于对方对信用的违反而使自己受到损失，该损失则应由违反信用的一方来承担，这种信用就是民法对缔约的双方当事人所附加的先合同义务。违反了信用，也就违反了先合同义务，因此，违反了这种义务，就构成承担缔约过失责任的前提条件。

　　（二）主观上须存在过错。即缔约当事人在缔约阶段故意或过失地违反先合同义务，这是构成缔约过失责任的主观要件。过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。即指为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中，缔约一方或双方具有故意或过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协力等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态，缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具有一定的可责之处。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。从这个角度讲，缔约过失责任是过错责任。

　　对于过错认定也有不同的标准。法国学者认为应以罗马法所确定的“良家法”的标准来认定过错，这种观点认为：应加注意而怠于注意，未尽“良家法”的注意则为过错。这种观点对有些大陆法系国家有较大的影响。而德国法主要采纳了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事务为同样注意”的标准来衡量过错。在我国，亦应借鉴国外的判例和学说，结合实际情况采纳客观标准确定过错。在具体的操作中还应考虑各种特殊的情况和环境，如考虑交易的性质和当事人所从事的职业等情况来确定不同的注意标准和义务，这样才能正确、及时地认定行为人的过错。

　　（三）相对人须受到损失。即缔约一方违反先合同义务的行为须给对方当事人造成了信赖利益的损失，这是构成缔约过失责任的客观要件。如果缔约一方的过错行为未给相对人造成损失，即使合同不成立、无效或被撤销，对方当事人也没有理由要求过错方对其过错行为承担此责任。

　　信赖利益的损失包括哪些范围？学者们均有不同的理解。有的认为信赖利益就是指一方当事人信赖合同成立后因合同履行可能获得的利益，利益损失就是指这种可能获得的利益的损失，因而，其赔偿范围以不超过履行利益为限。这种观点以日本、德国学者居多。也有的认为信赖利益是指缔约一方如无对方违反义务而所处的状态，其利益损失则以这种状态因对方违反义务而改变造成的损失。这种观点以我国台湾地区的学者王泽鉴先生为主。我国大陆的学者对损失的界定以及损失计算的方法也是意见纷呈，莫衷一是。[11]笔者认为，王泽鉴先生所持观点应予肯定，理由是：缔约无过错方完全是基于诚实信用原则而与对方缔结合同的，在对方也是按诚实信用原则进行缔约活动时，当事人期待利益是可以预测的。而由于对方违反义务使得无过错方改变了缔约中应有的状态，如支付额外成本、增加了风险、身体健康受损、秘密泄露等，这些损失是由于对方过错使当事人缔约过程中所处状态变更而生。因此，没有对方违反先合同义务的行为存在时，缔约一方所处状态即为信赖利益之基础。因而，我认为，具体计算信赖利益损失时就应当根据违反先合同义务的具体表现形式而具体分析。对此，后面将详细阐述。

　　（四）过错行为与损失后果之间须有因果关系。因果关系是哲学上的概念，是指客观事物之间的前因后果之间的关联性。法律上的因果关系是哲学上的因果关系的具体化。这里的“因果关系”是指一方当事人违反先合同义务的过错行为与相对人遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，否则，即使发生了信赖利益的损害，当事人也不应承担缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。在司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间是否存在因果关系，只有如此，才能不至于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究。

　　三、适用缔约过失责任应注意的几个问题

　　（一）先合同义务的界定

　　何谓先合同义务？目前学界主要有两种不同的表述。

　　第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务。[12]

　　第二种观点认为，先合同义务指“契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务”。[13]

　　笔者认为，第一种观点存在以下一些不足： （1）先合同义务究竟是什么性质的义务？这里未作明确说明。我们知道先合同义务与合同义务是不同性质的义务。如果合同义务是指合同生效对当事人产生的遵守合同条款的义务，那么，先合同义务与后合同义务都应当归属于合同附随义务范畴。因此，先合同义务是指缔约双方应遵守的附随义务。（2）将先合同义务的时间范围界定为“合同成立”，缩小了先合同义务发生的时间范围。一般情况下，合同成立即产生效力，但对依法应办理批准、登记等手续才生效的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同等，虽然合同成立并不马上产生效力，按第一种观点，这些合同成立至生效期间缔约双方的信赖义务就不属于先合同义务。显然，这在理论上是欠妥当的，也会导致这一阶段违反合同附随义务的责任形态无法确定，人为地割裂了合同法构建的责任形态体系的完整性。

　　第二种观点值得肯定的是：首先，它表明了先合同义务是一种附随义务；其次，在时间界点上，将“合同生效”作为先合同义务与合同义务的临界点，从而完整地涵盖了先合同义务的发生和存在范围。但该观点在逻辑上仍存在表达欠精当的缺陷。

　　笔者认为，先合同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。这一概念表明：

　　1、先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。其义务的主体是特定的。

　　2、先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务（生效前）、后合同义务（履行完毕后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间）。先合同义务即为合同生效前之附随义务。

　　3、先合同义务是一种法律义务，即是法律强制缔约双方承担的义务，而不是由合同双方自我约定的义务。因此，违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。

　　4、先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。对于先合同义务的内容究竟是什么，学界尚未深入研究。较为流行的看法是，认为先合同义务就是缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任是违反先合同义务导致的责任形态，其前提是对义务的违反，而违反则需以义务存在为先导，因此，将缔约过失责任与先合同义务等同在理论上是错误的。事实上，两个完全陌生的人之间由于意图缔结合同而彼此向对方展示自己是有信用的，彼此也相应地信赖对方是守信用的人，这种信赖以付出自己信用为对价，正是在彼此信赖的基础上，缔约双方才有可能建立特定合同关系。因此，我认为，先合同义务的义务内容就是当事人间的互守信用，背信行为即为违反该义务的行为。

　　5、先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的信用义务。这说明先合同义务在时间范围上也是特定的。先合同义务始于何时？有无时间界点？学界尚未深入研讨。本不相干的双方由不相识到相识，由相识到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趋强，但不管他们彼此对对方有多强的信赖感，只要他们停留在一般关系之内，没有打算也没有实际行动建立特定合同关系，任何一方由于信赖对方而付出代价造成损失的，均应由自己承担，理由是他违反了对自身保护应有的注意义务。[14]所以，笔者认为，先合同义务的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。先合同义务终于何时？前面已提及，应以合同生效作为界点。当然，单就人与人之间的信用关系而言，其发生、发展是由无到有、由弱到强的彼此影响的互动过程，本身不可能用一个时间点界定其产生、终结。但是，《合同法》设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系，而是保护特定缔约人间的信赖关系。因此，先合同义务的信赖关系，在时间范围上也是对应于始于缔约终于合同生效，在此期间违反先合同义务才承担违反先合同义务的责任。在此之外，违反信用原则，则可能导致的是承担另外的责任。

　　（二）“其他违背诚实信用原则的行为”的认定问题

　　我国《合同法》第42条第三项规定的诚信原则，笔者以为，在现阶段，需要立法及司法解释予以明确，以便于统一执法。诚信原则的适用，有助于打击和遏制市场经济活动中弄虚作假、巧取豪夺、损人利己的不良行径，它所具有的规范正常社会经济秩序的功能，应当予以充分的肯定。但诚信原则的这种功能，既可以通过作为合同法一般原则的诚实信用来实现，也可以通过体现诚信原则的具体规则来实现。目前，作为合同法（债法）一般原则的诚信原则已为大陆法系国家广泛接受，我国《合同法》第42条显然也是将诚信原则作为一般原则规定的。而在普通法系国家中，美国只是近40年来，尤其是1952年通过《统一商法典》之后，才把诚信原则作为合同法的一般原则。以英国为首的英联邦国家，一般不承认诚信原则为合同法的原则。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》也未将诚信原则作为合同订立和履行的一般原则。

　　应当指出的是，诚实信用的概念过于模糊，缺乏可操作性。鉴于此，有学者精辟的指出，诚信作为一般原则适用应具备三个条件：其一，立法对法官的自由裁量有明确的界限。例如，《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡本法在文字或解释上有相应规定的任何法律问题，均适用本法。（2）如本法无相应规定是时，法官应依据惯例；如无惯例，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。（3）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例”。其二，法官自由裁量所总结的规则，经实践证明有比较广泛的适用性时，应及时上升为法律规范。其三，法官应具备较高的素质和良好的专业训练，并存在相应的机制对其权力进行制衡，以保证法官的自由裁量不偏离法律基本原则之要义。缺乏其中任何一个条件，都会极大地影响诚实信用原则的适用效果。[15]反观我国的现状，此三个条件显然无一充分具备。因此，笔者认为，我国目前将诚信原则作为一般原则于司法中直接适用并不合时宜，基于此，可以根据缔约过失责任的产生是否发生在缔约过程中，以及过失行为造成的损失是否为信赖利益的损失为标准细化出较为具体的情形。笔者认为，所谓“其他违背诚实信用原则的行为”主要包括以下情形：

　　（1）要约人擅自撤回有效要约，即违反合同法第十七条的规定，撤回要约；（2）缔约一方歪曲事实致使对方当事人违背真实意思而为缔约行为；（3）缔约一方未尽必要的告知、通知义务，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被人民法院撤销；（4）一方违反缔约双方在意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；（5）悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受到损害；（6）因一方缔约过失以致合同不具备法定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；（7）依法需经批准方能生效的合同成立后，因未被批准而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；（8）效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害；（9）在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或财产损害；（10）有其他违反先合同义务（附随义务）致使相对人受到损害的行为。实践中，只要缔约一方在缔约过程中有上述情形之一的，即可认定属于有“其他违背诚实信用原则的行为”。如果因此而给对方当事人造成损失的，则应依法追究行为人的缔约过失责任。

　　（三）缔约过失责任的赔偿范围问题

　　对于缔约过失责任所造成的损失范围的确定，有颇多观点。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。我国学者基本采纳了这种观点，只是更具体些。认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失包括有：（一）缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；（二）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（三）受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订合同机会所产生利益。但也有观点认为：在缔约过程中由于一方当事人违反保护义务而使对方当事人遭受人身或财产的损害时，有过错的当事人应赔偿的范围应包括侵害人身权或财产权造成损失。这种观点将侵权法保护的人身损害范围包括在内，使责任之间的界线较为模糊。本文观点缔约过失责任至少不宜保护精神损失。

　　对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。为避免上述现象，笔者认为，在具体操作中应注意以下问题：（1）须有实际损失，前文已提到，实际损失是构成缔约过失责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。（2）这种信赖利益的损失必须是对方过错造成，也就是说必须有因果关系，如不是对方的原因造成的，即使有损失也不承担责任。（3）损害发生后，如果受害方没有积极采取适当措施，防止损失扩大，就扩大的损失部分不得要求赔偿。（4）在特殊情况下应适当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必须全部是信赖利益，而且必须是必要的、合理的支出费用。（5）原则上对精神损害不予考虑，对精神损害受害人可以适用侵权行为法要求赔偿。

　　总之，在目前我国法律对缔约过错责任的赔偿范围没有明确规定的情况下，除了考虑以上5种情况，更需要法院在实际的审判工作中根据案件的具体情况借鉴社会学的方法，而不应只考虑法律的逻辑和体系，从而，总结出为当事人和社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准。
 
【作者简介】
陈建斌，江苏省如东县法院任职。
 
【注释】
[1]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年，第594页。
[2]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年，第10页。
[3]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北三民书局，1980年，第427页。
[4]孙礼海：《中华人民共和国合同法》立法资料选，法律出版社，1999年，第148页。
[5]同前引[1]，第598页
[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年，第89页。
[7]江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年，第32页。
[8]杜万华：《合同法精解与案例评析》，法律出版社，1999年，第83页。
[9]蓝蓝：《对缔约责任几个基本理论问题的探讨》，载《民商法学》2001年第3期，第22页。
[10]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年，第79页。
[11]李国光：《合同法释解与适用》(上册)，新华出版社，1999年，第183页。
[12]同前引[11]，第181页。
[13]陈丽萍、黄川：《论先契约义务》，载《中国法学》，1997年第4期，第40页。
[14]同前引[11]，第182页。
[15]楼建波、刘燕：《合同自由原则的限制及其与诚实信用原则的关系》，载《中外法学》，1995年第6期，第42页。