论中国外资法的重构

发布日期：2003-11-28 文章来源：互联网

　　一为何要重构我国的外资立法

　　（一）、国际投资自由化趋势是我国外资法重构的本质动因。

　　有关外国投资的法律，无论是国内法还是国际法，都经历了钟摆似的来回变化，这种变化往往是由于各国对外资的态度和政策发生剧烈变化而造成的。 70年代，虽然发达国家坚持维护投资领域的西方国际法，但发展中国家国内立法中严格的限制性措施和联合国范围内的国际法大讨论，与发达国家的立场形成了鲜明的对比。80年代中后期，国内经济发展对国际投资的需求，迫使发展中国家开始改变外资政策和外资立法，放松管制成为外资法改革的重点。90年代，全球经济一体化向纵深发展，贸易和投资自由化成为不可回避的事实。发达国家推出一系列以提高投资待遇，加强投资保护、促进准入自由和力举投资争端国际解决为特色的双边和多边投资立法计划，影响了众多国家的外资立法，许多国家尤其是发展中国家相继修改了自己的外资法，放松了对外资的管制，加入了投资自由化的浪潮。可见，现在钟摆又摆回来了：自由化、解除管制和国家间竞争已经成为当前有关投资的经济政策和方法方面的主流观念。

　　我国的外资法是在改革开放的过程中制定的，目的是利用外资发展我国经济，更多的体现为对外资的保护和促进。同时，为了控制外资在中国的消极影响，减低负面效应，我国也存在大量针对外资的限制措施。在全球投资自由化的今天，过分地限制外资，将使中国游离于世界经济之外，不利于中国经济的长远发展。因此，中国的外资立法也应该适应投资自由化的趋势，加大对外资的保护，重构我国外资法体系。

　　（二）加入WTO是我国外资立法重构的直接动因。

　　我国已正式加入世界贸易组织，在享受WTO规则的众多的优惠待遇的同时应履行应尽的义务，修改国内立法使之不与WTO协议相违背是基本的义务之一。WTO组织虽然是一个有关国际贸易的组织，但是，战后国际经济发展的规律表明，国际投资和国际贸易密不可分，国际投资与国际贸易法律和政策也相互影响。乌拉圭回合谈判，在WTO法律规则体系中纳入了有关投资的协议和条款，创设了在多边贸易体制中解决投资问题的先例。中国在入世过程中修改了大量的国内立法，脚踏实地地逐步自由化，同TRIMS和GATS等WTO多边协议所规定的国际惯例接轨。但是，中国外资立法与WTO的要求还有相当的距离，要使之在全球投资自由化的浪潮中，真正充分地发挥其应有的作用，我国的外资立法还需要大刀阔斧地改革，建立一个新的投资法体系。

　　（三）、我国外资法本身存在着缺陷是重构我国外资法的现实动因。

　　我国现行外资立法模式基本上属于复合双轨制模式，对同一类调整对象，仅仅因其主体国籍不同而有两套不同的法律、法规予以调整。这样使得为我国的外资法规数量众多，结构繁杂，层次不一，且存在着大量的相互矛盾、重复的地方，严重影响了我国外资立法的统一性、严肃性和权威性，给实际操作与执行增加了难度。使得我国外资法没有充分发挥其应有的作用。因此需要重新审视我国的外资立法，改变现行这个以组织形式为核心的外资法体系，协调和统一我国的外资法，重构一个崭新的外资法体系。二如何重构我国的外资立法

　　（一）、关于外资法法典化的问题。

　　是否以法典的形式重构我国的外资立法，许多学者都发表了自己的意见。我认为我国应该制定一部统一的外资法典。理由如下：

　　1、法典化是我国部门立法的特点。

　　我国的部门立法基本上是走法典化的道路。如，诉讼法以民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三部诉讼法典为基础；刑法以刑法典为基础；民法虽然没有自己的民法典，但制定一部民法典，已成为学术界及立法部门的共识，并在加紧制定中，况且现在民法也是由类似法典的基本法《民法通则》和其他特别法《合同法》、《婚姻家庭法》等组成的；其他非法律部门的法律中绝大多数都是有统一的法典的。可见，我国的立法是以法典化为习惯和趋势的。虽然外资法是否属于一个法律部门还没有定论，但是外资法有其区别于其他部门的显著特点，我们完全可以遵循这一立法习惯，制定一部外资法典。

　　2、法典化有利于维护制定和实施投资法的统一性。

　　我国目前的外资法所表现出来的缺陷，归根结底在于没有一部处于外资领域的基本法地位的法律，统领其他有关外资的法律，给投资立法一个统一的定位，使其他所有的投资法律，包括行政法规和地方性法律法规有一个统一的约束。法典化恰恰能够解决立法不统一的问题。相比分散立法，我国的执法机构以及法律主体更加习惯于统一的法典立法，在实施外资法的过程中，法典化立法可以更好的达到立法的目的，给制定、遵守、和实施外资法带来更多的便利，充分发挥外资法的作用。

　　3、法典化有利于对外资的保护及争议的解决。

　　现行的立法对外资的保护措施不统一，在外国投资者看来，我国的外资立法不健全，不利于吸引更多的外资。同时现行的外资立法绝大多数都是行政性规章及地方性法规，这决定了其效力等级不高，不利于查找和透明度规则的适用，降低了外资的保护水平，一旦发生争议，在适用法律上会存在一定的困难，不利于争议的解决。如果由国家立法部门统一制定外资法典，那么不仅可以提高外资法的效力等级，还可以表明我国对外资的态度，吸引更多的外资进入我国，也便于法律的适用、争议的解决。

　　4、法典化并不意味着实行绝对的单轨制或者双轨制。

　　投资自由化并不意味着内外资在法律规制上绝对没有差别，这样理解是片面的。外资的进入给东道国带来的不仅是积极影响，还会给东道国的经济及其他方面带来消极影响。没有任何一个国家包括倡导投资自由化的美国，对内外资适用绝对相同的法律。作为发展中国家的我国，同样不能完全放开对外资的监督与控制。外资同内资有着众多显著的差异，在法律适用上不可能完全相同。我国从改革开放以来，一直对内外资分别立法，只是分别立法的区分依据有着浓厚的计划经济色彩而已，我们不应该彻底的实行单轨制，这是不现实的。相反，我们也不是实施现行这种仅仅因为国籍的不同在几乎所有的制度上实行差别待遇的双轨制。而是统一制定一部外资法典，通过立法技术说明外资在适用法律方面与内资的区别与联系，在某些基本制度如组织制度、内部管理制度、税收、诉讼等实行一定的国民待遇，统一适用我国相应的国内立法，而不单独制定适用外资的同类法律。在统一外资法典中将规定一些与外资有关的特别制度和一些对待外资的原则性规定，这样将更加有利于对外资的保护，有利于同WTO规则的衔接，给外商投资者以一个清晰的法律框架。总之，外资法典化与单轨制还是双轨制没有必然的联系。我们要制定统一的外资法典，同时在部分领域仍要实行双轨制，关键要看是否适合我国的国情，是否违背国际义务，是否能够更好的对外资进行保护和促进，是否能够促进我国的经济发展。

　　（二）外资立法体系的内容，即外资法典的基本内容

　　第一、关于外资准入问题。

　　90年代，经济一体化、全球经济自由化，西方发达国家的压力，某些双边和多边投资条约的要求，发展中国家自身对外部资金的迫切需要以及改善自身投资环境的需要，不少原来采取限制性外资政策和推行严格的准入控制的国家开始进行外资法的重大改革，这些准入自由化改革，主要围绕以下几个方面：

　　1、有关准入规则立法方法的自由化演变。

　　在立法方面，外资准入从“原则限制、例外自由”发展成“原则自由、例外限制”。限制的例外多用“消极清单”列出，虽然有些国家消极清单比较抽象（诸如排斥有害于国家安全、公共秩序、环境保护等的投资）但总的趋势是逐步推行更加具体的例外清单。这种方法对外资的限制更加清晰和具有透明度，投资者也可以清楚的认识到什么情况下请求会被拒绝。

　　2、投资领域的拓宽、投资形式的多样化和股权控制

　　近年来，进行自由化外资法改革的国家主要通过两种形式修改其外资法，以放宽外资准入的领域，一种方式是在允许外资进入的积极清单上增加允许外资进入的行业和部门，另一种方式是减少原来禁止外资进入的消极清单上的行业和部门。不少国家近来不断开放原来禁止外资进入的敏感行业如电信、公共设施、交通等。有的国家还允许外资参与本国对公共设施建设领域的私有化进程。股权控制方面，80年代以前，不少发展中国家对外资股权实行严格控制，如拉丁美洲的当地化要求，80年代以后，大多数发展中国家在执行其国内股权政策时表现出越来越多的灵活性。许多国家已经取消了外资只能占90％股份的限制，而在继续实施当地化措施时，也允许有一个合理的期限和步骤，并在股权削减过程结束时，外国股份可保留一个合理的最低水平。有的国家还通过扩大企业资本基础等方法实现外资股份削减，而不单纯通过让投资者撤出投资来实现股份削减。

　　3、审批程序的简化。

　　越来越多的国家认识到：审批机构重叠，手续繁琐，行政效率低下以及审批过程中出现主观武断甚至官僚主义，对资本的自由流动产生消极影响。近年来，在外资审批方面各国的改革主要集中在以下方面：

　　（1）、精简审批机构和简化审批程序，注重审批机构的权威性和高效率，防止机构重叠、尽量减少审批环节，不少国家建立了综合性的审批机构，进入审批中心就能解决全部或者部分有关的审批问题。

　　（2）、缩小审批范围，由逐一审批向部分审批转变，由强制性审批向自愿审批和申报制度过渡，由所有项目无条件审批，向部分项目的有条件审批转化。

　　（3）、审批标准的放宽。不少国家在增加审批的经济标准清单的同时削减消极清单，开始注重审批标准的透明度和提高审批标准的可操作性。

　　（4）、有的国家近年来开始引进审批拒绝的申诉程序，对投资者说明拒绝的理由并允许申诉。

　　（6）、有些国家提供审批前服务，以便帮助投资者获得必要的经济和法律信息。

　　4、准入问题上推行国民待遇。近年来受全球和区域经济一体化和自由化的影响，某些发展中国家的外资立法开始明确规定给予外国投资者以国民待遇，并将国民待遇扩大适用到准入阶段。

　　5、减少和废除准入方面的投资措施和履行要求。依据战后各国的立法经验，投资措施和履行要求不仅可被用来引导外资的经营运作，而且可以作为管制外资准入和引导外资投向的工具。投资措施和履行要求到目前为止，仍然在世界范围内普遍实行着。但是，近年来某些国家的外资法改革开始涉及投资措施和履行要求的问题。随着WTO框架的TRIMS协议的适用，限制和取消某些投资措施和履行要求的外资法改革正在进行。

　　中国现行的准入立法，基本上反映了中国的经济发展水平，但是中国已经正式加入WTO，开始承担国际义务，中国在外资准入方面的立法很多违背了WTO协议内容。在WTO的谈判过程中，中国已经努力修改了许多外资准入方面的法律。但是，按照中国加入WTO的协议，需要进行的改革还很多，在外资准入方面，可以进行的改革如下几个方面：

　　1、在外资法典中规定绝对禁止外资进入的领域，列出“消极清单”。可以采用抽象和具体相结合的方法。抽象禁止外资投资有害公共安全、公共秩序、环境保护等。具体列出永久禁止外资介入的领域，如军工、航天等。

　　2、在外资法典中继续授权有关部门制定新的《投资产业指导目录》并根据需要做定期修改。在遵守WTO承诺的前提下，根据我国国情逐步放开包括电信、银行、保险和专业服务业在内的众多行业，逐步过渡到“原则自由、例外限制”的立法方法上。

　　3、就投资审批制度而言，中国应改变逐一审批制，而推行有选择审批制，对某些特别行业的外资进入由有关部门负责审批。对绝大多数部门例如商业、某些工业、轻工业等可以不经过审批，只进行申报和注册登记。

　　4、审批机构单一化。在外资法典中规定由外经贸部会同其他有关部门组建单一的外资审批中心，负责对特定领域的外资进入进行审批，改变现行的繁杂的效率低下的审批制度。

　　5、在外资法典中确立审批拒绝的申诉程序，对投资者说明拒绝的理由并允许其向原审批中心或者人大常委会授权成立的某一机构申诉。

　　6、对于其他领域的投资，允许投资者申请审批。如果未申请审批，审批中心有权对所有行业的外资进行监督检查，对于危害国家公共安全和利益的投资进行处理，除非其申请审批并获得批准投资。

　　第二、有关外资经营的问题。

　　外资法典的这部分内容主要涉及出资、组织机构、企业对外贸易、企业内劳动人事管理、利润分配、企业财会、企业破产以及清算等众多问题。我国现行法律中，规范此类问题的主要是《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《外商独资经营企业法》及其实施条例和细则，以及其他相关部门法规。从有关外资经营方面的法律法规来看，我国现行立法主要弊端是双轨制运行。如我国同时存在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外国投资开发经营成片土地暂行管理办法》；《劳动法》和《外商投资企业劳动管理规定》；《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业发》和三资企业法及《关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等。许多学者已经论述过双轨制的弊端，这里不再赘述。我国的外资法典对于外资的经营问题完全可以实行单轨制，外资与内资统一适用相关法律。在法典中仅规定一些无法纳入其他相关法律的涉及外资的问题。

　　另外，WTO协议中的TRIMS协议对投资措施提出了以下5种禁止性要求：（1）要求企业购买和使用原产于国内或来源于国内渠道的产品。（2）限制企业购买或使用进口产品数量，并把这一数量与该企业出口当地产品的数量与价值相联系。（3）以企业出口当地产品的数量或价值、限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品。（4）依企业所创外汇收入的数量和价值限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品。（5）限制企业出口或者为出口销售产品。这些措施常被东道国用于限制外资准入和外资经营。我国已经是WTO成员，因此在新的外资法典的立法中不应在外资运营中加入此类限制。我国的现行立法包括地方性法规中还有大量此类限制，在新的外资法典出台前，应尽快修改取消。

　　第三、有关外资的保护与促进问题。

　　各国外资立法，对外国投资的保护规定不一，但概括起来不外下列几个主要方面：（1）关于外国投资者法律地位与法律待遇的保护。（2）关于外国资本原本和利润及其合法权益的保护。（3）关于外国投资的投资领域的鼓励和保护。（4）关于政治风险（外汇、征用等）的保证与保护。（5）关于经营自主权的保护。（6）合理、合法解决投资争议的保证等。我国对外资的保护问题散见于大量的单行法律法规，没有一部专门的系统规定对外资保护的法律。为此，在外资法典中应该专章加以规定，其基本内容应涉及以下两个方面：

　　1、关于外国投资者法律地位与法律待遇问题。

　　根据TRIMS的规定，应该给予外国投资者国民待遇。国民待遇是指各缔约方在对来自另一缔约方领土的资本投资方面所规定的待遇应不低于国内同类投资者所享受的待遇。因此，在外资法典中应该明确规定给予外国投资者国民待遇以及给予国民待遇的领域。

　　2、关于外国资本原本和利润及其合法权益的保护。

　　新的外资法典应该明确规定保护外资不受国有化的影响，若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收和国有化则予以补偿；保证外国投资者所取得的原本和收益汇出国外等。

　　外资的促进问题，主要是指对外资的鼓励和优惠。关于鼓励与优惠的种类，可分为三类：一是税收优惠，二是其他优惠（财政补贴、出口津贴、其他信贷融资等优惠）三是产业和地区优惠。依据各国的法制，一般兼采产业倾斜与地区倾斜，两者并行。前者是对投资产业实行优惠，特别是对重点吸引外资的产业实行特殊优惠，如东南亚的先驱项目，优先发展项目；后者指对划定急需发展的地区实行特别优惠（地区优惠与发展鼓励），如各国的出口加工区、自由贸易区、科技园区、及我国的经济特区与沿海开发区等。

　　但是我们应该注意到，外商投资者选择投资环境，一般考虑三个方面问题：1、政治环境包括政局是否稳定、政策的稳定性和投资的法律保障是否完善。2、投资环境问题，包括市场、物价、原材料供应、劳动力供应、经营管理和经济效益等等。3、有没有高征税的风险。前两者关系到投资者有利无利的根本问题，税收问题只是关系利多利少的问题。事实上只有在投资环境中其他条件完全或者大体相同的情况下，税收优惠才能真正的起到刺激作用。然而前两个方面并不是一部外资法典，能解决的问题，因此关于重构外资法体系问题中仅讨论税收及其他优惠问题。税收问题是否列入外资法典，还有待于进一步讨论研究。但我国现行税收改革是外资法重构必须讨论的问题。下面就税收优惠制度进行讨论。

　　20年来，我国的税收优惠法律制度的实施极大的促进了我国对外开放事业的发展，有利于吸引外资，推动和促进了我国经济的发展和产业结构的调整，促进了我国经济体制改革，加速了中国经济的市场化进程。然而，由于内在的制度缺陷及其所体现的改革导向的偏差，对我国经济持续、健康发展带来了一些不利影响，主要表现为：

　　（1）、税收优惠内外有别，减弱了中国国内企业的竞争力。

　　（2）、税收优惠层次过多，相互之间时有冲突和效用抵消，不利于正确引导外资的投资方向，也人为的造成了外资在全国各地的不平衡。

　　（3）、税收优惠方法单一，主要体现在所得税上，而且以直接降低税率或者减免税额为表现形式。使得长线投资与技术密集型产业受益很少，也导致了过多的规避税法的行为发生。

　　（4）、税收优惠对产业政策体现不够。现行税收优惠制度偏重于地区性优惠，而对国家需要优先发展的产业，特别是高新技术产业和经济欠发达地区重视不够，税收优惠产业引导力不强，导致了外商将过多的资金投入规模小、技术质量低的行业。

　　我国现行税收政策虽然没有根本违背WTO的有关协议，但是长期以来，我国在设计和制定涉外税收政策时一直重视吸引外资的流入，由于历史原因，没有或者很少从世界经济一体化、从我国经济加入世界经济的角度考虑问题。而对外资实行优惠实质上就是对内资的歧视，推动外资流入的同时，也削弱了内资企业的对外竞争实力。所以，这实际上是一种促进外资融入我国经济，但却可能阻碍我国经济融入世界经济的税收政策。

　　如前文所述，税收优惠在影响外国投资流入的种种因素中只起次要作用，影响外资的主要因素是我国的政局稳定、市场的发展和增长潜力、经济体制的类型以及基础设施的状况、法制环境等。再加上，涉外税收优惠制度发挥作用还必须考虑投资者母国以及引资竞争国的税法因素，特别是投资者回国后能否享受税收饶让待遇更是税收优惠能否真正使投资者受益的关键因素。因此，税收优惠对吸引外资的刺激作用是有限的。中国取消外资的超国民税收优惠待遇，根据国家经济发展形势和产业发展需要，实行内外一致的税收制度。以后，只要继续着力于改善宏观投资环境，以中国如此巨大的市场和经济增长空间，以及丰富的资源、廉价的劳动力成本，是不难吸引外资到中国投资的。因此，中国税收优惠制度改革的基本方向是取消外资税收的超国民待遇，实行内外完全一致的税收优惠法律制度使内外资企业在平等的起点上公平竞争，其具体改革措施可以如下：

　　1、明确税收优惠立法权主体，保护税收优惠措施的合法性。应该明确立法权属于最高的立法机关，退而求其次的做法是属于国务院，而财政部与税务总局仅可做合理的解释以维护和保障税法的权威。

　　2、改革税收管理体制，规范区域性税收优惠措施。

　　3、建立税收支出预算管理制度，提高税收优惠的效率。

　　4、在统一税法的基础上统一税收优惠，保障内外资的法律地位平等。

　　5、取消税收优惠的普适性，逐步废除对境外资金不分规模、不分技术层次，不分行业市场给予税收优惠的做法。在此基础上调整税收优惠结构。地区性优惠改革应紧密结合产业政策发展的需要，引入产业性、技术性税收优惠的内容。例如对于投资于农业或者开垦荒山、荒地的外资给予更多的优惠。对于为了鼓励出口，根据出口实绩给予不同等级的税收优惠的做法，容易被归入TRIMS协议所禁止的投资措施和《补贴与反补贴措施协议》所禁止的补贴的行为，引发投资或者贸易争端，有必要在过渡期内逐步改革。

　　6、调整减免型税收优惠模式，以间接减免为主、直接减免为辅，过程减免为主、结果减免为辅的原则，丰富税收优惠的形式和内容。

　　第四、有关外资的监管的问题。

　　外资进入东道国除了积极作用外，也会产生巨大的消极作用。因此应该在外资法典中专章规定对外资的监管。

　　对外资的监管领域，涵盖外资管理，技术引进管理、商检管理、海关管理、购销业务管理、财会管理、土地使用和开发管理、企业外部劳动人事监管等诸问题，亦可规定外商投资企业及外国投资者违反法定义务的责任。在这一部分的立法中，注意有些领域完全可以和内资企业一样适用统一的有关法律，而不必单独针对外资立法。

　　二战后，国际投资立法中一直存在着一个重大的缺陷：国际社会中未能成功的制定一个有约束力的多边条约以针对跨国公司消极行为进行防止和制裁，而双边条约立法强调的重点也是投资保护问题，跨国公司问题事实上不是被忽视就是被有意回避了，然而跨国公司问题并不是一个可以被忽视或有意回避的问题。从历史的角度来看，跨国公司一直是发达资本输出国推行经济渗透，进行经济侵略的工具，有时跨国公司不仅被用于控制落后国家的经济命脉，垄断重要的经济部门，甚至被用于干涉东道国内政。从现实角度看，目前跨国公司控制了全球国际贸易、国际投资、国际金融、国际技术转让等各种重要国际经济交往活动的大部分，它们对东道国的控制与渗透的能力不是减弱而是加强了。由于跨国公司往往规模庞大，资金雄厚，技术先进，在许多生产部门形成寡头统治，因此，其经济影响乃至潜在的政治影响，即使是发达国家也不能忽视。对发展中国家来说，跨国公司的控制与渗透是相当危险的。追逐高额利润和惟利是图的本性使得跨国公司与东道国的国家利益和发展目标存在种种冲突。它们的转移定价逃避税收行为、实施各种限制型商业惯例的行为、倾销落后技术牟取暴利的行为等等都与东道国法律、政策和经济发展目标相冲突，有时甚至带来重大的人身伤亡，1984年印度博帕尔毒气泄漏事件就是明证。因此，东道国尤其是发展中国家应该对跨国公司进行监管。我国外资法典应该规定对跨国公司行为的监管。内容应该涉及跨国公司的转移定价、限制型商业做法、倾销、垄断、跨国并购等。

　　第五、有关投资争议的解决。

　　国际私人投资的跨国性、长期性和复杂性，使得在投资中难免发生这样那样的争议。及时有效而又公平合理地处理好投资争议，对于维护争议各方当事人的正当利益，维护东道国良好的投资环境，促进国际间经济合作关系的正常发展，极具现实意义。这也是各国外资立法所关注的内容。

　　投资争议是指外国私人直接投资关系中的争议，具体说是外国私人投资者同东道国政府（或者机构、企业和个人）因外国私人直接投资问题而发生的争议。

　　世界范围内，解决争议的方法大致有以下两类：一是双方当事人自己通过谈判或者磋商。二是通过第三者解决包括：斡旋、调停、调解、外交保护、东道国当地救济、外国法院诉讼、国际商事仲裁等。

　　在外资法典中，应该改变我国现行法律在争议解决立法方面的混乱局面，规定详细的解决争议的程序及方法。如：争议的主体范围、争议解决方法（磋商、调解、诉讼、仲裁等）以及是否要求用尽当地救济，是否允许外交保护等，同时要注意同有关双边及多边条约相统一。

　　以上我简单探讨了我国外资立法重构的必要性以及如何去重构我国的外资立法。我国现行的外资立法是以三部外资组织法为核心的外资法体系，其在我国的改革开放过程中起了巨大的作用。但是，我国的这种外资立法也存在着致命的缺陷，其在没有充分给予外资系统完善地保护和优惠的同时，也削弱了内资企业在国际竞争中的竞争力。因此我国必须重新审视我国的外资立法，重构一个新的外资法体系。新的外资立法应该以一部专门规定外资与内资关系、国内外资法与国际法关系的外资法典为基本法，以一系列外资的特别法（BOT立法、反垄断法、跨国公司法等）和涉及外资的行政规章为补充，组成一个统一和谐高效的外资法体系。

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