试析刑事诉讼非法证据的认定与排除

论文提要：
合法性是证据的基本属性之一，证据能力对合法性的要求必然要求我们对非法证据予以排除，刑事诉讼非法证据的排除对刑事司法乃至社会与人都具有特定的价值。我国当前刑事诉讼非法证据排除规则虽然基本建立，但尚存在诸多问题，给实践带来大量的困难。因此，需要对我国刑事诉讼非法证据排除的规则全面、系统地予以完善，包括在宪法、刑诉法、司法解释等各个位阶的法律规范之中。

关键词：合法性 非法证据排除规则

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条也作出了与最高法院上述解释类似的规定。以上三个规定，初步建立起我国刑事诉讼非法证据排除规则，标志着我国对刑事诉讼证据合法性要求的落实。但是，从上述刑诉法及两高解释的规定在我国司法实践中的实施情况来看，非法证据排除规则的落实不尽如人意，对刑事诉讼非法证据的认定与排除仍不易把握，产生了许多问题。毫无疑问，理解非法证据排除规则的理论和立法建构的要点对立法和实践完善的意义十分重要。笔者在这里试对我国刑事诉讼非法证据的认定与排除规则的理论和实践运用略陈管见，作简要分析。

一、证据的合法性与非法证据的排除

证据是否具有合法性，曾是我国证据理论和应用中一个引起激烈争论的问题。近年来，不管是法学理论界还是司法实务界基本上对证据的合法性达成了共识，把其作为证据的基本属性之一加以阐述和把握。

承认和明确证据的合法性，这就必然导致从总体上缩小证据的范围，因为这意味着，有些事实材料，尽管它们能够或者有可能证明案件事实，但法律却出于某种考虑，将它们排除出证据的范围，否定其证据资格。这样，合法性问题同证据资格（证据能力）联系起来。证据能力与证明力是证据法中十分重要的一组概念。证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。故又称证据资格，涉及的是证据的有无问题，它是证明力（即证据事实对案件事实的证明价值）的前提，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定。因此，在证明活动中，若一方当事人举示某一证据材料而另一方当事人对其证据能力质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏则应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。归纳起来，合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力；无证据能力，就应当予以排除。

从实践来看，大多数与案件事实有关的事实材料获得证据资格并无任何问题，证据能力的有无，仅在少数情况下才会发生。因而对于诉讼实务来说，重要的问题不是哪些事实材料有证据能力，而是哪些事实材料无证据能力，也就是说，哪些事实材料不符合合法性的要求不得作为证据提出和需要予以排除，才是需要关注的。在我国刑事诉讼中，不具有合法性的证据材料有三种：（1）主体不合法，即形成证据材料的主体不符合法律的要求，如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论；（2）形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定，如没有证人签名或盖章的证人证言；（3）程序不合法，即收集证据的手段、方法违反了法律的规定，如刑讯逼供产生的口供。虽然上述三种不具备合法性的证据在刑事诉讼中都应予以排除，但诉讼中非法证据排除问题，一般都是专指对程序不合法的证据予以排除。笔者在本文中，亦仅从这一意义上探讨刑事诉讼中非法证据的认定与排除问题。

二、非法证据排除规则的价值

非法证据排除规则自其产生之初起便遭逢了众多争议，但依然得到确立并发展至今。之所以如此，依照生产活动中生产的意义在于产出大于投入、产品的价值大于其成本的原理，非法证据排除规则的价值也一样，在实现非法证据排除规则时所牺牲的价值应低于非法证据排除规则产生的价值。

（一） 非法证据排除规则在刑事司法中的价值

刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利。这些权利包括生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法规定的个人所享有的基本权利。非法证据排除规则在这方面的价值在于它既是保护人权、防止侦查人员侵犯个人的宪法性权利方面的措施，又是对这种侵害行为补救的措施。刑事侦查人员在与犯罪作斗争的过程中经常要实施强制性措施来限制人身的自由，搜查和扣押与犯罪有关的物品，采集与犯罪有关的证据。非法证据排除规则的目的是阻止刑侦人员的不良行为，如果非法取得的证据不能在法庭上被接受，那么警察在这方面就没有必要以不适当的方式取证，所以就抑制了警察的非法行为。因此，排除规则是执行宪法保障人权的一个方法。

现代司法重视追究犯罪责任与保障人权的平衡，突出司法行为本身的道德价值标准，这是司法得到认可和普遍尊重的重要条件，也是司法性质的内在合法性的要求。

（二）非法证据排除规则对社会和人的价值

对非法证据排除规则的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”但是这是“将个人权利和自由看得很高的社会所必须付出的代价。”正如美国最高法院一位著名的大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵守自己的法律，或更糟的是无视其所赖以存在的宪章，比任何事情都能更快地摧毁这个政府。”当代国家完全有能力控制和打击犯罪，在非法证据排除规则的问题上，宁可放纵罪犯，也不肯更不能违反自己的法律。因为个体的犯罪，如果不是形成大规模恐怖集团，虽然危及社会，但不能危害到国家的生存，不能危及社会赖以存在的价值观。而如果为某一个人犯罪，政府司法部门不遵守法律的规定，不惜以违法手段收集证据，以违法证据定罪，这虽然可以得到对个人定罪的目的，却违反了国家的法律，违背了依法治国的价值观，甚至使人们对法律失去信心。两者相比较，其利弊得失显而易见。这也是排除规则最重要的法哲学理念，即遵守和维护宪法、法律比将某个人定罪更为重要。

非法证据排除规则具有制衡国家侦查机关权力的功能。国家力量相对于个人的力量总是显得无比强大，这就形成了政府方和被告方在参与诉讼方面的严重不平衡。这种力量对比上的不平等现象很容易导致审理的不公正。为了调整诉讼双方的不平等，赋予被告人相应的诉讼权利，可使之与诉讼的力量相制衡。国家不能没有法律和权力，但是国家不能滥用权力，侵犯个人的权利。侦查机关及其侦查人员只能在法律允许的范围内进行侦查，而不能在违法的状态下进行侦查。如果对侦查机关没有限制，则个人的合法权利得不到保障，国家所提倡的司法公正也无法实现。由此，非法证据排除规则也体现了对人的尊重，主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。

在刑事司法中，对人的尊重有两层含义，一是对嫌疑人和被告人权利的尊重，二是对社会所有成员的尊重。这两层意义又是相互联系的，如果没有对犯罪嫌疑人权利的尊重，即通过法律的正当程序确定犯罪嫌疑人和被告人，通过法律正当的手段介入嫌疑人、被告人的某些权利，则社会所有的成员都有潜在的成为犯罪嫌疑人或被告人的可能，所有人的权利都有可能被侵犯或剥夺。对侵犯个人权利的限制实际上并不是仅对犯罪嫌疑人、被告人的，而是对社会大众中每一个人的保护。对社会所有成员的尊重也包括对犯罪嫌疑人、被告人的尊重，因为他们也是社会的成员。

三、我国非法证据排除规则的现状

前述刑事诉讼法第四十三条，最高人民法院和最高人民检察院两个司法解释已在我国刑事诉讼法律体系中基本建立了非法证据排除规则的雏形，按照上述法条的规定，在我国刑事诉讼中，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的言词证据，即包括犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据，应当作为非法证据予以认定和排除。但是，这仅仅对非法言词证据的排除作出了粗略的规定，对构筑统一完善的刑事诉讼非法证据排除规则而言，存在的问题十分明显，导致在司法实践中对众多的证据材料的证据能力的认定无章可循，对证据的采纳极不易把握。目前我国刑事诉讼非法证据排除规则的主要问题表现为：

1、排除范围偏窄，对象单一。除言词证据外，对采用非法搜查、扣押或欺骗、引诱等不正当方法获得的书证、物证、鉴定结论、勘验（检查）笔录、视听资料等证据是否具有证据能力，是否可以采纳，法律和司法解释无明确规定；

2、对刑事非法证据的衍生证据，即“毒树之果”问题，没有作出明确规定。

3、刑事非法言词证据排除规则没有与其他证据规则配套，没有形成具有内在逻辑联系的、层次分明的、系统的刑事证据规则系统。

4、对非法证据排除规则中证据的合法性的举证责任没有作出明确的规定，侦查和检控机关都不愿对此承担举证责任，最终非法证据依然发挥着定罪量刑的作用。

四、构建我国刑事诉讼非法证据排除规则的设想

构建刑事诉讼非法证据的认定与排除规则是一项复杂的系统工程，需要将他国的先进理论与我国的具体司法实务有机的结合。这里笔者仅就自己在司法实践中遇到的问题谈谈个人粗浅的设想。

1、完善宪法的根本性规定

刑事非法证据排除规则作为刑事诉讼制度的重要组成部分，是一项不可或缺的刑事证据规则。这项制度涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此它首先应当是一个宪法问题。1791年美国宪法修正案第四条规定“……除有可能之理由，以宣誓或代誓宣告确保，并详载指定搜查之地，拘捕之人或押收之物外，不得颁发搜查状、拘禁状或扣押状。”这是指以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为有罪的证据采纳。我国宪法第三十七条、第三十八条、第三十九条也作了类似的概括性规定，但不够明确、全面，公民权利不会在此模糊不清的条文中得到切实的保障。因此，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人身、住宅、财产神圣不可侵犯；除有法定理由，履行法律手续外，任何公民不受拘捕、搜查、扣押；违反法律禁令情况下获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中使用。这样，就更能彰显刑事非法证据认定与排除规则这项涉及公民权利和国家权力的制度的宪法地位。

2、完善刑事诉讼法中的直接规定

作为我国基本法律之一的刑事诉讼法未明确禁止使用非法收集的证据的原则，而在最高人民法院和最高人民检察院的两项司法解释中却排除了非法取得的言词证据，致司法解释有逾越立法之嫌。法律中原则性确立非法证据排除规则就显得十分重要。为此，有必要对刑事诉讼法第四十三条进行修改，在原有的禁止性规定之下增加如下条款：“以上述非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言不得作为指控犯罪和定案的依据。对非法获取的言词证据可以在任何诉讼阶段和审级指出，并且自动予以排除。”这样，对非法收集的言词证据的绝对排除规则就得以确立。

3、完善司法解释的相关规定

针对当前司法实践中刑讯逼供、诱供、骗供、套供、疲劳讯问折磨肉体和精神的违法取证方法屡见不鲜的现状，有必要进一步完善我国的有关司法解释。要在完善立法的基础上，进一步加强理论研究，对已经取得并被普遍认为可付诸实践的研究成果，应当首先吸收入司法解释中，待成熟后再上升为法律。笔者认为，对司法解释的完善大致可包括以下几个方面：

（ 1）对非法获取的实物证据原则上应予以排除，但是应规定排除规则的例外情形，并赋予法官适当的裁量权限。因为考虑到在有些情况下，尽管证据系非法取得，却并没有严重侵害人权，仅仅是违反了司法管理程序，而这些证据对于查明案件可能极为有利，排除这样的证据势必影响甚至阻碍发现真实，有悖诉讼的目的，会带来难以承受的社会损失。衡量在这种情形下的利弊得失，目前多数国家或者在非法证据的强制排除模式中规定了诸种排除规则的例外情形，或者采取裁量排除模式，即仅在法律中明确裁量原则，将非法证据是否排除的问题交由法官自由裁量。

借鉴外国立法的成功经验，并结合我国的实际情况，应在司法解释中明确排除规则的以下几个例外情形：①、排除非法证据会危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益的；②、某一证据因取证时疏忽，缺少某种具体手续（如签字、盖章等），或特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权或对人身权的侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的；③、以侵犯被告人诉讼权利的方式取得的实物证据材料，被告人申请采用的；④、非法证据为无罪证据的。当然，非法证据排除规则的例外情况不可能以例举式规定予以穷尽，其随社会的不断发展也会不断增加。因此，可以增列一条补足情形：⑤、综合各种因素而应当采用的其他情况。这一条，事实上就赋予了法官自由裁量的权限，使法条不会因社会发展而僵硬。对于自由裁量的原则，则应当从“保护利益价值”的广义上去理解，采取利益考量的原则，即：将法官采纳或排除非法证据是造成社会公众对司法审判公正性信仰的提高还是降低，作为法官行使排除证据自由裁量权的重要标准；在自由裁量的方法上，为避免裁量排除无明确标准而导致其法律后果不明的弊端，则应尽可能具体地规定法官裁量时应当考虑的因素或者应当遵循的标准和尺度，如犯罪的严重程度、非法取证行为的故意或过失、非法证据的证明价值及其在诉讼中的重要性、非法取证行为侵犯公民权利的性质及程序、对于非法取证行为是否存在其他救济途径等予以考量。需要指出，在非法证据排除规则上授予自由裁量权限，必将对我国法官的素质提出相当高的要求，但这毕竟与我国努力建设高素质法官队伍的方向是并行不悖的，理应成为我们追求且应当能够达到的目标。

对于非法证据的衍生证据即“毒树之果”的可采性问题，鉴于最先规定“毒树之果”不能采纳的美国等国家现都规定了大量的例外情形予以弥补和限制，基于我国具体实际，可大胆明确只要在采集后一证据时，不存在按非法证据排除规则应予排除的情况，就可以采用；如果经审查具有违法情况，则同样按照非法证据排除规则加以排除。例如，刑讯逼供下被告人供述出其作案凶器的藏匿地点，警察据此查找到该凶器并对该凶器上的血迹进行鉴定，鉴定出与被害人血型一致。按照上述衍生证据的证据能力的规定，对于非法口供产生的物证与鉴定结论只要经查并无在采集时有违法的情形，即可直接作为合法的证据予以采纳。

（2）排除非法证据决不仅仅是一项原则，欲使之付诸司法实践，还需要在法律中完善重要的操作环节，明确非法证据排除规则中证据合法性的举证责任的归属。所谓证据合法性的举证责任，即由谁来证明证据是否合法的问题。证据合法性的举证责任有明确的法律主体予以承担，证据的合法与否才能得以证明，非法证据排除规则才能运转、生效，真正得到落实。否则，控方（侦查机关、检察机关）必不愿承担举证责任；辨方（被告人、律师）必因缺少必要的取证能力难以证明控方的非法侦查行为；而法院调查也必会因取证时机已过而难有作为；最终非法证据无法因证明其为非法取得，已有的排除规则形如虚设。这后一种情形正是我国目前司法实践中普遍存在的状况。

在法制完善的国家中，一般均在其法律中规定了刑事诉讼证据合法性的举证责任的承担者，且有一点是共同的，即证明证据是否合法，特别是控诉证据是否合法的责任主要由控方承担，并且控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则其所提出的证据将会被推定为不合法而被排除。从对不同国家和地区非法证据排除规则举证责任的立法情况来看，刑事程序中控诉证据合法性的举证责任主要由控方承担既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论，又是举证责任规则及刑事程序自身特点的内在要求。我国在法律中也应明确规定，控诉证据合法性的举证责任主要应由控方承担。

基于以上分析，建议在司法解释中明确规则：当被告人或法院基于合理的怀疑或理由对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段获取的举证责任。首先，控方证据的合法性只有受到辩方或法院的质疑时，才需要举证证明，否则应推定为合法，这既是对侦控机关善意行使侦查权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求；其次，鉴于我国目前刑事诉讼的现状，可采取传唤采集该控方证据的侦控人员到庭接受辩方和法庭的质询的方式。此方法既简单易行，又便于法官直接判明侦控人员在采集证据时是否有非法情形；再次，控方只需对本方提出的证据的合法性承担责任，辩方提出的证据的合法性如果受到质疑，则当然应由辩方承担。

 四川省自贡市中级人民法院 李胜