论巨额财产来源不明罪的缺陷及完善

贪污受贿作为伴随商品经济而来的负面现象，早在上个世纪就引起西方国家的高度重视，并被学者们广泛的研究。随着我国社会主义经济体制改革和建设的不断深化，在整个社会处于转型这一不确定的时期，少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求，攀比之风日渐盛行，贪污贿赂等腐败现象也日益严重，一些国家工作人员通过一些手段聚敛财富而又使得司法机关限于实际情况难以查明其真实来源。为此，我国1997年新刑法吸收了早期源于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，在第395条规定了巨额财产来源不明罪。其表述如下：“国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法收入，差额巨大，可以责令其说明来源，本人又不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。”增设巨额财产来源不明罪的重要意义，就是阻止任何以非法手段获取巨额财产的行为由于证据不足而逃避制裁，从而有利于保证国家机关工作人员的为政清廉，并为惩治有关财产来源不明罪提供锐利的武器[①]。但是，随着司法实践的深入，该罪在立法上存在的不足和相关制度建设的不完善，使其在打击腐败方面没能最大限度的发挥其作用。因此，我们有必要在立法上和相关制度建设上对其予以完善，以使其为党风廉政建设和社会主义和谐社会的构建发挥其更加积极的作用。

一、巨额财产来源不明罪的立法价值


任何立法，都是要达成某种目标、解决一定问题。因此无论是公法还是私法也无论是人民代表大会立法还是议会立法，都会涉及立法价值问题。立法价值主要由正义与利益组成。正义是立法的内在价值，决定着立法的本质属性。一方面，正义是一定社会条件下的道德观念和道德准则在法律领域的体现，不可能不带有这个社会的经济、政治和文化的印记，在一定程度上还具有阶级性。另一方面，公平（正义）是全人类共同追求的崇高价值，是人类社会共有的美德。伸张正义、鞭挞邪恶是人的自然本性在人类共同体中的必然要求，因而立法中的正义又具有某些超越经济、政治和社会文化条件的客观性和共同性。与此同时，正义作为立法内在价值用以指导和评判一项法律时，还具有相对的价值属性。我国刑法的目的是惩罚犯罪，保护人民。也就是要通过惩前毖后，治病救人的措施实现刑法应有的价值，使得人人敬之而不敢违之，最终达到社会的和谐。对于巨额财产来源不明罪的立法价值问题，法学界存在着两种截然不同的观点。


（一）肯定论的观点


持肯定论观点的人认为：判断一个罪与刑罚的结合是否合理,主要应看是否有利于发挥刑罚的积极功能,有利于实现预防犯罪的目的,是不是符合社会形势对刑罚的需要,要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针,收到预防犯罪的实效。首先，该罪名产生于特定的历史背景下，设立本罪是为了严密刑事法网,打击贪污贿赂犯罪,维护国家公务人员的清正廉洁,防止一些人逃避国家法律制裁,是对贪污受贿罪的一种补漏性规定,弥补了当时我国反贪立法的漏洞，在一定程度上确实打击了贪污腐败行为。目前，在我国还没有建立完善的的财产申报制度的情况下，还不宜取消这一罪名，也不宜加重法定刑。


（二）否定论的观点


持否定论的学者认为：该罪名最高刑期只有5年，因此成为某些严重贪污贿赂犯罪的避难所。在司法实践中，犯罪嫌疑人在被发现其财产或支出超出其合法来源时，如态度积极，将明显超出部分是贪污所得或受贿所得的，数额超过10万，就有可能被判处10年以上有期徒刑乃至极刑；如果态度恶劣，故意隐瞒其贪污行为或受贿行为，拒不讲明财产来源的，由于查清难度大，即使有数额惊人但难以查清的犯罪所得，其最高刑罚也只有5年有期徒刑，客观上放纵了犯罪，并不符合罪刑相一致原则，也容易导致司法腐败行为的发生，因此主张取消该罪。


（三）巨额财产来源不明罪的立法价值思考


笔者认为，讨论巨额财产来源不明罪的立法价值问题就是看该罪能不能实现它的立法目的和社会价值。不可否认，该罪名产生于特定的历史背景下，设立本罪是为了严密刑事法网,打击贪污贿赂犯罪,维护国家公务人员的清正廉洁,防止一些人逃避国家法律制裁,是对贪污受贿罪的一种补漏性规定,弥补了当时我国反贪污贿赂立法的漏洞，在一定程度上确实打击了贪污腐败行为。但是随着社会的发展，该罪由于在立法内容、举证责任、法定刑方面暴露出了很多的问题，更为严重的是成为了许多贪污、贿赂行为的“避风港”。因此要实现本罪的立法价值，对其进行改革就势在必行。


二、本罪的构成要件及在立法中存在的缺陷


（一）、关于巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件问题


1、财产来源不明罪的主体


从该条款的犯罪主体来看，该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但是此规定其实是比较窄的，实际上限制了其法律威力的实施。因为在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使不明的巨额财产却很难受到法律的制裁。因此，为了更好的发挥该罪的法律威力，我们有必要对该罪的主体重新界定，对其范围做适当的扩大。对此，我们可以借鉴我国香港地区和文莱国相关法律的规定。香港地区《防止贿赂条例》第10条规定的“任何人士，如政府雇员或曾为政府雇员”和文莱1982年《防止贿赂法》规定的“任何现任或已经卸任的公共官员”。其中的“曾为政府雇员”和“已经卸任的公共官员”，其实已经不是国家工作人员，对应于我国应该相当于“离、退休国家工作人员”。这两款规定在打击腐败，惩治巨额财产来源不明方面有很大的借鉴意义。鉴于此，如果我国把“离、退休国家工作人员”纳入巨额财产来源不明罪的犯罪主体范围，将更有利于我国反腐败工作长期、高效、切实的开展下去，才有利于我国的党风廉正建设和社会主义和谐社会的构建。


2、巨额财产来源不明罪的主观方面


本罪在主观方面表现为直接故意。即行为人明知财产来源不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真实来源，或者有意编造财产来源的合法途径。行为人直接故意有两个因素：一是行为人必须明知差额部分是超过其合法收入的部分；二是行为人希望继续拥有这超过其合法收入的差额部分。作为国家工作人员应该按照法律的规定如实申报自己的财产收入，说明财产来源，明知自己的财产或者支出明显超过合法收入，其差额部分的来源是非法的，在司法机关责令其说明来源时拒不说明，或者有意编造虚假的财产来源但被调查结论否定的，即成立本罪。[②]


3、巨额财产来源不明罪的客体


该罪侵犯的客体为复杂客体，本罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务活动的廉洁性。本罪的课题的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。国家工作人员的财产收入、支出水平都应该是与其合法收入是符合的，其与合法收入不符合的部分应该说明真实来源，不能说明的，即推定差额部分来自国家工作人员不合法的职务行为，同时可以推定该国家工作人员没有做到保持廉洁性的要求。实际上，不能说明合法来源或不愿意说明真实来源的财产，可能是因为贪污、受贿等职务犯罪，也可能是来源于盗窃、抢劫等非职务犯罪行为。但是由于当事人不真实说出或不说出真实来源，而司法机关又无法查清该财产真实来源的情况下，推定其来源于与职务相关的非法行为，认定其侵犯了国家的廉正制度。当然的，由于巨额财产来源不明，所以本罪也必然的侵犯了社会主义的财产关系，侵犯了国家、集体和公民个人的财产所有权。


4、巨额财产来源不明罪的客观方面


本罪客观方面表现为国家工作人员拥有的财产收入、支出水平超过其合法收入，且超出部分数额巨大，本人又不能说明合法来源。 其具体表现在以下三个方面：（1）行为人拥有的财产或支出大大超过合法收入且差额巨大。根据最高人民检察院《关于人民检察院只受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，数额在30万以上为差额巨大的标准。（2）行为人不能说明这些巨大的差额财产的合法来源。这包括两个方面：一是拒不说明；二是作虚假说明。具体表现为有关单位、司法机关发现国家工作人员的财产收入、支出水平超过其合法收入数额巨大的时责令其说明该超出部分的巨额财产的来源时本人拒绝予以说明或者是捏造事实，使得本人所说明的情况和实际情况不符合的虚假说明。（3）对于行为人超出其合法收入部分的巨额财产司法机关无法查清。司法机关对于行为人财产收入、支出水平超过其合法收入巨额的部分应尽量查明情况，只有在查不清楚的情况下才能以本罪定罪。[③]


（二）、巨额财产来源不明罪在立法中的缺陷


1、犯罪主体的规定过窄


如前所述，我国刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪的犯罪主体只涉及到在职的国家工作人员，对于离、退休国家工作人员却没有提及。而在现实司法实践中却存在着离、退休国家工作人员在离、退休后才被查出巨额财产来源不明，而此时他们却不符合巨额财产来源不明罪的犯罪主体条件，因此就不能以本罪来对其审查。这是不利于我们打击腐败现象的。故此，我们应该在立法上对本罪的犯罪主体作出一定的修改，将在离、退休后一定年限内（可规定为5年）的离、退休国家工作人员纳入到该罪的犯罪主体中来。


2、本罪的客观特征表述不明


理论界对于该罪的客观特征有两种不同的看法。一种是持有说，它认为该罪的实施行为是持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说出超出合法收入的巨额财产的合法来源。持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。[④]笔者认为该罪的客观特征更应该是后者，因为本罪规定的是，国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法收入，差额巨大，可以责令其说明来源，本人又不能说明来源是合法的，以本罪论。即是说当行为人仅持有超出其合法收入又不能说明其合法来源的巨额财产时，是没有触犯该罪的。而只有当有关主体责令其说明来源而行为人又不能说明时才触犯本罪。不能说明就是一种不作为行为。


3、本罪的法定刑过轻


从法律条款上看，本罪的法定刑较轻，这使得它成了很多腐败行为的“保护伞”，这不利于维护国家工作人员的廉洁性，也不符合刑法中的罪责相称原则，对打击和预防腐败犯罪都是极其不利的。对比贪污罪和本罪我们就可以看出本罪的法定刑是很轻的，这就使的本罪成了腐败分子的“最后一张王牌”。刑法第383条规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并初没收财产。”而第395条是怎么规定的“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”可以看出，按照贪污罪来说，贪污十万块以上，再加上情节严重，是有可能“掉脑袋”的，而如果以巨额财产来源不明罪来定的话，别说是十万，就是几十万，几百万，几千万甚至是更大的天文数字，最多也就判处五年的有期徒刑。所以，当腐败分子们被调查的时候，只要咬紧牙关，拒不交代，而司法机关又无法查明不明来源的巨额财产的真实来源时，就只能以本罪来定罪判案了。所以，现在有越来越多的腐败官员的判决书中都有“巨额财产来源不明罪”这一罪，而且这个“巨额财产”越来越巨，甚至“巨额”得“无边无际”，其“来源不明”的“巨额财产”数额往往要比贪污、受贿的数额要大得多。


如，贵州省交通厅原厅长卢万里“巨额财产”竟有2640万元之多；安徽“巨贪”尹西才其家庭财产就有包括2000多万元人民币和66万余元美金，不能说明合法来源；四川省交通厅原副厅长郑道访，受贿612万、美元10万，巨额财产485万不能说明来源；“广西第一贪”李乘龙收受贿赂人民币374.5万元、美元2.5万元、港币1万元，其巨额财产来源不明的人民币有56万元、港币9660元、美元321元、台币1000元、澳大利亚元500元以及首饰一批；安徽省原阜阳市市长肖作新与其妻周继美共同受贿人民币116．4651万元，港币5万元，然而巨额财产来源不明的钱却有1233万元，几乎是“查实有去处的”10倍左右；……[⑤]


判断一个罪与刑罚的结合是否合理，主要是看是否有利于发挥刑罚的积极功能，有利于现实预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要。要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效，单纯的重型或者轻刑都不利于刑罚目的的实现。很显然，巨额财产来源不名罪的罪责是不相称的。


三、认定该罪中的一些相关问题，该罪有没有自首问题


自首是指犯罪分子在犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的行为。具体讲，自首应当同时具备以下条件：①犯罪分子必须自动投案。自动投案是指犯罪分子在犯罪以后，犯罪事实未被发现，或者犯罪事实虽已被发现，但犯罪分子尚未被发现，或犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但犯罪分子尚未受到司法机关传唤、讯问、未被采取强制措施前主动投案。投案人无论出于后悔、害怕、预感到已被发现或其他动机均不影响自首的成立。自动投案一般是由犯罪分子本人亲自向公安机关自动投案，若犯罪分子由于某些客观原因不能亲自投案，可委托他人代为投案或以信件、电话、电报投案。②犯罪分子投案后应如实交代自己的罪行。如果避重就轻，或者故意制造假象掩护犯罪同伙或犯罪组织，或以其他方式掩盖罪行的，都不能算自首。③犯罪分子必须接受审查和裁判。犯罪人投案并交代罪行后，必须听侯、接受司法机关的侦察、起诉和审判，以表明其确有悔罪的诚意，并不得逃亡他处或隐匿。若犯罪人以信件、电话或其他形式投案并交代罪行后，又反悔并逃亡或隐匿，则不视为自首。我国刑法第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”


对于巨额财产来源不明罪是否存在自首情节，笔者认为是存在的，只是本罪的自首具有一定的特殊性。如果某国家工作人员，其财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的。如果其在犯罪以后，犯罪事实未被发现，或者犯罪事实虽已被发现，但犯罪分子尚未被发现，或犯罪事实和犯罪分子均已被发现，但犯罪分子尚未受到司法机关传唤、讯问、未被采取强制措施前主动投案。并如实交代自己的有来源不明的巨额财产，并且接受审查和裁判，那么他就符合了自首的构成要件，我们就可以认为他有自首情节了。在判决时就可以从轻或者减轻处罚了，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。但是毕竟本罪是很特殊的一项罪名，其在自首上也存在一定的特殊性。因为本罪是一个不作为的犯罪，即在其财产或支出明显超过合法收入，差额巨大时，有权机关责令其说明来源而行为人不能说明合法来源时才成立本罪。所以当行为人自首时所说明的仅仅是这种犯罪状态，而不是犯罪的过程，因为没办法说出犯罪的过程，否则就不够成巨额财产来源不明罪的自首情节了。如果行为人说出了其来源不明的巨额财产的真实来源了，他就只能构成贪污罪、或者受贿罪、亦或是抢劫罪等其他罪名的自首情节了。


四、巨额财产来源不明罪的相关完善措施


（一）修改完善刑法对巨额财产来源不明罪的表述


本罪“可以责令说明来源”暗含了可以不责令说明来源的意思。刑法是规定实体性问题的法律，而巨额财产来源不明罪属于不作为犯罪。它认为该罪的实施条件是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。那么“可以”二字也就是在立法上的疏漏。全面理解刑法关于巨额财产来源不明罪的规定实际上隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其超过合法收入的巨额财产的合法来源，而不是可以责令其说明也可以不责令说明的问题。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为的惩罚。所以这种说明义务已经有刑法本身所设立。另外，如果是“可以”的话，很可能造成司法人员的消极懈怠。因为如果他们可以责令犯罪嫌疑人说明也可以不责令说明的话，他们有可能会选择后者，因为对于巨额财产来源不明罪的查办是相对简单的，对于提高司法机关的结案率是有很大帮助的。因此，在此应该把“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑要求。


同时，对于该本罪“不能说明”也容易引起在理解上的误解。根据刑法的精神实质，我们应该对“不能说明”做限制性的解释。因为在司法实践中其实很多犯罪嫌疑人都是“能够说明”的，只不过为了隐瞒来源不明的巨额财产真实的来源，从而避免受到比本罪更严厉的法律惩罚而不说明或者是做出莫须有的、无从考证的、隐匿事情的说明。如说成是外国亲朋赠送的，或是祖上传下的古董什么的变卖得来的。对于这些情况，司法人员是很难查明核实的，所以既不能证明其无，也不能证明其有。如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，就有可能使一些把巨额财产来源不明罪作为“最后的王牌”的步伐分子规避法律的制裁，这显然是和立法者的本意所背离的。因此，我们必须对刑法关于巨额财产来源不明罪中所要求的“说明”予以限制，即应当是不能提供合法、有效的说明。为了避免这种法律理解上的偏颇，笔者建议将“不能说明”改为“拒不说明或作虚假，无拒，无法考证的说明”更有利于司法机关将有限的司法资源运用到最大的收获中去；更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法理论和实践的协调、统一。


（二）扩大该罪的犯罪主体范围


刑法第395条对本罪的主体表述为“国家工作人员”。国家工作人员包括：国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。从司法实践中我们会遇到那些在任时没有发现其有来源不明的巨额财产，但是当他们卸任、退休后被查出其财产和支出明显超过其合法收入的情况。此时他们已不成为本罪的主体，不能以巨额财产来源不明罪来定罪量刑。不仅如此，如果他们拒不说明这没有不能说明合法来源的巨额财产时，还会影响对该来源不明的财产的真实来源引起的罪名的调查。比如这巨额财产来源于贪污、受贿、或者是抢劫等暴力犯罪。因此，为了避免这种情况的出现，更好的打击腐败势力，维护我国国家公务员的廉洁性，以及社会的健康稳定，我们有必要扩大本罪的主体范围。我们可以把主体扩大为“国家工作人员和离、退休五年的县（处）级的国家工作人员和离、退休三年的一般国家工作人员”。


（三）在法定刑方面，加大对该罪的惩罚力度


刑法第395条对本罪规定的刑法处罚是“差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。”对于该罪的法定刑问题法学界存在着不同的观点。一种观点认为，巨额财产来源不明罪的法定刑设定偏轻；另一种观点则认为根据巨额财产来源不明罪的犯罪特征，现行的刑法幅度是体现了罪责相适应的。


持第一种观点的人的理由是：1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑种单一，刑罚差距巨大，显失公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪不仅刑种丰富，而且量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，巨额财产来源不明罪的设立不仅没有起到制裁和预防犯罪的目的，反而成了很多腐败分子的避难所。3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。


而赞成现行刑法处罚幅度的人认为：一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度应从该罪的犯罪构成上看。巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在概然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。在立法领域公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪。刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。


笔者认为，现行的巨额财产来源不明罪的法定刑是过低了的。首先，巨额财产来源不明罪的量刑较低，所以自设立以来，似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名，从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查处巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上，一些腐败分子就在钻本罪的空子，享受轻缓刑法的好处：无论贪污贿赂多少，只要手段高明，不留下贪污贿赂的蛛丝马迹，最终即使以巨额财产来源不明罪被发现，也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。其次，这是违背了罪责刑相适应原则的。我国规定的巨额财产来源不明罪对“巨额”的标准是30万。可以说这样的标准相对于贪污贿赂罪来是很高的了。比如刑法383条规定“个人贪污在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处罚金。”而本罪中不能说明来源的巨额财产很有可能就是贪污、贿赂甚至通过抢劫等暴力手段得来的，只是行为人不说或做了虚假的说明，而司法机关又没法查明而已。这本身也是侵犯了国家、集体和个人的合法财产的。而且巨额财产来源不明罪的巨额可能大的吓人，所以应提高本罪的法定刑，并设置不同的刑档。比如，差额部位在五万到十万之间的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处差额部分百分之十的罚金；差额部分在十万到三十万之间的处三年以上五年以下有期徒刑，并处差额部分百分之是十五的罚金；差额部分在三十万到一百万的处五年以上十年以下有期徒刑，并处差额部分百分之二十的罚金；差额部分在一百万以上的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处差额部分百分之二十的罚金。


（四）建立健全防治国家机关工作人员腐败行为的相关制度措施


1、建立国家公务人员的财产申报制度


根据我国现实情况应进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（1995.4.30）、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》（1997.3.24）和《关于对党和国家机关工作人员在过内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》（1995.4.30），建立国家公务人员的财产申报在制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当发现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。在实施过程中，所申报财产的主体除了公职人员本人以外，一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等。扩大财产主体范围，可以有效查清公职人员财产的具体数额，可以防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下，进而逃避法律的追究。另外，财产的形式不仅包括了有形财产，而且还包括债权债务，无形财产等。


2、建立金融监管机制


我国从2000年4月实行的个人存款实名制作为整个金融实名制的一个部分。它的设立有利于对国家工作人员的财产状况进行及时，全面的了解；有利于抑制腐败分子灰色收入的藏匿。但是由于我国各大银行之间，特别是国有银行和商业银行之间的互联工作还不够健全和完善，同一姓名可以在不同的银行开设多个户头，这又给了腐败分子可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，是腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底破灭。[⑥]


3、建立多方结合的监督机制


实践中对该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。党风廉正建设是一件长期艰巨的任务，并且面临的形势也很严峻，任何一个部门和群体都是无法独立完成监督的。因此，我们应该建立起政府、媒体、群众多方联动的监督机制。广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委的内部监督作用，多层次的对腐败分子进行打击。从而保障我国反腐败工作认真高效的进行到底。


结论


综上所述，为顺应我国打击贪污腐败的新形势，我国新刑法规定了巨额财产来源不明罪，该罪名在打击腐败，维护国家工作人员的廉洁性和社会的稳定等各方面都发挥了很大的作用。但由于其自身还存在一定的缺陷，使的它没有发挥出最大的作用，甚至成了某些贪污腐败分子的“保护伞”。因此，我们要从立法和制度两方面来完善它，并通过建立财产申报制度、金融监管制度和多层次的监督体制来保障它。使得巨额财产来源不明罪在惩治腐败，维护社会安定，构建社会主义和谐社会方面发挥其应有的作用。



参考文献：


1．马克昌：主编《刑法学》，高等教育出版社，2003年8月第1版；


2．段慧芳：“巨额财产来源不明罪的立法完善”载《湖北经济学院学报》2007年7月第7期；


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8．杨春洗：《刑法理念新探索》，北京大学出版2003.7

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13．刘 玫：“香港与内地刑事诉讼制度比较研究”，中国政法大学出版社 1998年版；


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16．蔡兴教：《财产贪贿犯罪的疑难与辨症》，中国人民公安大学出版社1999年版；


17．储槐植：“惩治腐败的锐利武器”，法制日报 1989—12—15（3）；



注释：


[①] 孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》[M]。北京大学出版社，2002年版第19页。


[②]周光权：《刑法各论讲义》清华大学出版社2003，第52-58页。

[③]孙国祥：《刑法学》科学出版社2002年版，第321-323页。

[④]孟波、超运：“巨额财产来源不明罪的立法及制度完善”www.studa.net/2003-6-22/2003622100624-2.html

[⑤]邵道生：“权力家族腐败”与家庭财产申报“www.wyzxsc.com/Artide/class4/200712/28506.html

[⑥]蔡兴教：《财产贪贿犯罪的疑难与辨症》中国人民公安大学出版社1999年版，第646页。

 四川省绵阳市游仙区人民法院 罗泽刚