论接受感情投资行为的法律规制

当前社会上较普遍存在的为了将来获得某种利益放长线钓大鱼的“感情投资”行为，介于“礼”与“贿”之间，具有很大的危害性、隐蔽性和欺骗性，从应然的角度应为法律所禁止。本文对感情投资行为的特征进行阐述，揭示对感情投资行为进行法律规制的必要性，并提出立法建议。
一、接受感情投资行为的特征

所谓接受感情投资行为，是指因“职务关系”而连续多次收受他人财物，不以实施职务行为“为他人谋取利益”为构成要件的行为，其特征表现在：（1）单向性。即只是收礼人单向地接受财物，而不以“为他人谋取利益”为要件，就这一点而言，行为类似于馈赠而有别于受贿行为。（2）连续性。“感情投资”行为不会是“临时抱佛脚”或“一锤子买卖”，送礼人总是通过连续多次给收礼人“好处”，将“感情”培养得更深厚更持久，以便在将来能够“有求必应”。（3）隐蔽性。感情投资总以“含蓄”方式来进行。如有俗称的“先烧香”或“烧冷灶”行为；有以打牌、赌博为名故意“输钱”，实则变相“送钱”，双方彼此心照不宣，无法查证。（4）权钱交易性。从长远观点看，感情投资行为实质上是一种权钱交易。感情投资貌似馈赠，近期目的是培养感情，而最终目的是钱权交换的行为，对此双方心照不宣，体现了贿赂犯罪的根本特征。

二、对接受感情投资行为进行法律规制的立法理由

（一）法社会学角度——实现对贿赂犯罪的预防、指引

众所周知，从社会学的角度分析，对贿赂犯罪而言人类社会内部存在着两种机制：一种是产生、诱发贿赂犯罪的机制；一种是抑制、预防贿赂犯罪的机制。法律之所以能在抑制、预防贿赂犯罪的机制中发挥作用，是通过刑罚的两种功能所实现的。一是预防功能，二是指引功能。那么对接受感情投资行为进行法律规制能否实现对贿赂犯罪的预防和指导呢？我国刑罚对贿赂犯罪的惩治预防功能根本不能充分体现。根据现行刑法规定，国家工作人员利用职务便利，非法收受了他人财物，但没有为他人谋取利益的行为不构成受贿罪，这种立法规定就给了其他意欲受贿的潜在犯罪分子一个讯号：只要没有为行贿人谋利，“灰色收入”可以不受刑法制裁。在这种信息的感召下，潜在犯罪人不仅不会感到威慑反而会像得到了“免死金牌”般肆无忌惮，于是“感情投资”成为了正常现象，“变向受贿”蔚然成风。因此，把感情投资行为纳入刑法惩治范围，使这些客观存在的贿赂犯罪行为受到刑事司法系统的追究，这种对贿赂犯罪的高追究率既对犯罪起到足够震慑作用，同时也能抑制更多的人产生犯罪动机，极大地实现和强化刑法的预防功能。而将感情投资行为入罪，可弥补现行刑法的不足，完善刑事立法对社会公众行为的指导作用，从而有效地预防和减少贿赂犯罪。

（二）刑法法益角度——体现了贿赂犯罪的本质

犯罪的本质是对刑法保护的社会利益的侵犯。刑法保护的客体，国外通常称为法益。“贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性。”【1】虽然感情投资大多就是以礼品的名义进行，是不针对收礼人利用职务便利为自己办的具体事情而进行酬谢，也不在“送礼品”的同时向对方提出为自己办事谋取某种利益的要求，收受者也没有作出任何允诺。这种“未雨绸缪”的做法，表面上看不是对收受者职务行为的收买，并不符合受贿罪的特征，但笔者认为，收礼人所收受的财物不论其被冠之以“贿赂”，还是被定性为所谓的“灰色收入”，有一点是任何人所无法否定的即收礼人之所以能够收受他人财物，是基于收礼人的职务或职务行为，“这从现实中存在的掌权时门庭若市，无权时门可罗雀的现象便可略见一斑。”【2】实质上仍然是一种“以权力为支点的特殊交易”，其对国家公职人员职务行为廉洁性的侵害程度并无本质的区别。

（三）立法学角度——实现我国刑事立法的严密性

由于没有具体请托事项，无法明确认定“为他人谋取利益”，因此接受感情投资的行为不构成受贿罪，被排除在我国刑事法网之外。而从世界范围看，大多数国家没有将为行贿人谋取利益作为受贿罪的构成要件，如日本、德国、泰国、奥地利、韩国和我国台湾地区等。相比而言，我国刑法对贿赂犯罪的规定，虽刑罚严厉但法网不够严密，导致大批社会危害性严重的贿赂犯罪分子排除在犯罪圈外。对接受“感情投资”行为进行法律规制可使我国刑法更加严密，让犯罪分子无路可逃。有人认为，由于当前我国“腐败犯罪的黑数还比较高”，“如果通过法律制造更多的犯罪，只可能制造更高的犯罪黑数，是对于立法的虚置，对立法和司法资源的浪费。”【3】 因此，对于接受“感情投资”行为可通过纪律监察部门处理，由纪律监察机关依照党纪国法来查处国家工作人员收受礼金行为。笔者认为，司法机关与纪检监察部门的分工负责确实能更有效地打击腐败行为，但纪检监察部门始终不能代替司法的职能，而将感情投资行为纳入刑事立法与纪检监察部门发挥作用并不矛盾。此外，从刑法效益的角度看，刑事法网严，它的立法成本应该说是比较低的。从运作效率来看，由于刑事法网严密，作恶者逃脱法网概率降低，因此大大遏制了作恶者和即将作恶者的侥幸心理，增加了刑罚的威力。

三、接受感情投资行为的规则设计

（一）立法形式——在受贿罪外另行规定其他罪名

有关接受感情投资行为的立法形式各国规定不一，我国理论界也出现多种观点。有学者提出应取消“为他人谋取利益”要件，扩大受贿罪的范围，把接受感情投资行为纳入受贿罪之中进行处罚；【4】也有学者认为对于公务活动中的单纯受贿行为，可依第394条贪污罪规定处理；如果受贿人的行为构成其他犯罪比如巨额财产来源不明罪，则依刑法的相关规定论处；【5】 也有学者认为应对“感情投资”方式的行、受贿，增设一个收受赠贿罪。【6】

笔者认为，如何为接受感情投资行为进行立法，应与我国贿赂犯罪的罪名体系相适应。在国外刑法中，受贿罪往往是一个类罪名，除了普通受贿罪以外，还包括没有利用职务便利的斡旋受贿罪和不以为他人谋取利益为要件的单纯受贿罪等。我国刑法对个人收受贿赂只规定了一个受贿罪，其特征是“为他人谋取利益”，这与国外刑法中的普通受贿罪相类似，没有单纯受贿罪的规定，它不能涵盖现实生活中各种严重危害社会、损害国家工作人员声誉的行为。而感情投资行为立法的本意，就在于要求法律对收礼人收受财物后，未为他人谋取利益的行为在一定范围内纳入刑法惩治的范围，接受感情投资不以“为他人谋取利益”为要件，显然不能以受贿罪为罪名。而接受感情投资行为也不能依刑法第394条贪污罪处理，因为两者在犯罪构成中存在明显的区别，大部分感情投资并不是对公共财产的侵占，而更多地体现为一种权钱交易，符合受贿罪的特征。因此，笔者认为，对于一些基于感情投资而收受财物行为，不必取消为他人谋取利益的要件，而应当在刑法贿赂犯类犯罪中通过设置其他的罪名来解决，如受赠贿罪。这样，一方面能避免司法实践中那种逃避法律惩罚的现象发生，充分发挥刑法惩治犯罪的功能，解决司法实践中进退维谷的困境，另一方面了也能避免理论界对法律规定理解上的分歧。

（二）行为认定——有条件适用贿赂推定

所谓推定，是指在缺乏证据直接证实某一情况时，根据事物之间的常态联系和某些合理的因素及情况，判定某一事实存在的一种机制。推定作为一种证明手段，是认定案件事实的一种方法。在被控涉嫌贿赂犯罪的诉讼中，如果控方能够证明被告人收取、接受或者支付、给予了对方任何报酬，除非被告人提供反证，否则就推定该报酬为贿赂。贿赂推定，是适用于贿赂案件的特有的一项证据制度。目前，已有英国、印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚以及香港共十几个国家和地区的反贪污贿赂法律规定了贿赂推定，且各国、各地区的规定大致相同。贿赂推定法则在反贪污贿赂案件替代证据证明方面发挥着重要的作用。

从上述对贿赂推定法则介绍中可见，贿赂推定具有三个特点：一是贿赂推定所要解决的是被告人行为的性质判定问题；二是推定必须以有证据证明收受或给予报酬事实为前提；三是贿赂推定赋予被告人反驳权。在司法实践中，如何适用贿赂推定法则？当被告人对于其收受的财物，一旦辩称是朋友间的礼尚往来而不是贿赂，如何判定被告人辩解的真实性。我们应当借鉴国外反贪污贿赂的成功经验，确立贿赂推定法则，通过举证责任的倒置、移转，首先由被告人承担对特定问题（即其收受的财物是合法的）的举证责任，如果其未能履行这种责任，可以推定非法收受他人财物成立，也就是其所收受的财物系为贿赂，从而推定犯罪成立。

（三）刑罚设计——以轻刑为原则

相对于我国刑法对受贿罪的立法，国外立法多采取“严而不厉”的模式。以日本刑法为例，对不同的受贿罪规定了不同的法定刑，不以“为他人谋取利益”为要件的单纯受贿罪、事前、事后受财的刑罚都比较轻缓，都是处五年以下惩役，请托受贿罪处七年以下惩役，加重受贿罪处一年以上有期惩役。对于没有具体请托事项的感情投资行为，日本刑法规定的法定刑较轻。而我国刑法要求受贿罪必须“为他人谋取利益”，规定了死刑、无期徒刑等严厉的刑罚。

根据“罪责刑相适应”的刑法原则，在同样的受贿情况下，不为他人谋取利益与为他人谋取利益，以及为他人谋取不正当利益与为他人谋取正当利益，所体现出来受贿人的主观恶性及对客体的侵害程度是不同的，各自的社会危害性大小也是不同的。假如在法律上对这些情况不加以区别对待，作出相同评价，我们有理由相信会促使受贿人由“贪赃不枉法”向“贪赃枉法”转变，这也是与罪责相适应原则相违背的。国家工作人员收受礼金的“感情投资”行为，相对于当前刑法规定的受贿罪来说，由于缺乏具体的请托事项，收礼人也没有为送礼人谋取利益，其行为的社会危害性还是相对较轻，其刑罚应比受贿罪较轻。

另外，基于接受感情投资行为的实际危害性，笔者认为对于该行为定罪量刑的数额标准，也应设定比受贿罪的定罪标准要高，而如果收受财物数额较低的，则由党纪、政纪处理。事实上，近年来有些地方已就“感情投资”行为如何入罪问题在政策上进行了探索。2006年7月18日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处以《研讨会纪要》的形式对“商业贿赂犯罪法律适用”作出规定，“如果‘感情投资方’多次给予收礼人数额巨大的财物，最后收礼人接受具体请托为其谋利的，应当将多次收受的数额巨大的财物予以累计，以受贿犯罪论处。上述数额巨大的财物，一般掌握在2万元以上。”


注释

【1】、[日]平野龙一：刑法概说[M]，东京大学出版会，1977年版，第294页。


【2】、李洁：《官员的灰色收入属贿赂犯罪隐蔽形式》，《政府法制》（半月刊）2005年第７期（下），第8页。


【3】、卜云国、宋晖、朱华：《接受“感情投资”该不该“入罪”》，2008年6月23日《检察日报》。


【4】、谢锡美：《为他人谋取利益在受贿罪中的定性思考》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期，第22页。


【5】、储槐植、杨书文：《公务活动中单纯受贿行为之贪污罪处理 —— 兼论刑法第394条之适用及修改》，“天下论文网”2007年11月22日。


【6】、袁凌：2007年7月30日《新京报》，《时事访谈：惩处受贿犯罪：严密法网慎用重刑》中陈兴良教授的发言。

 江苏省滨海县人民法院 罗涛