法律市场视野中的制度竞争与立法行为选择

【摘要】传统政治学理论认为，公众个体很难通过自身的行为来改变法律制度。而法律市场论则认为，公民不只是法律制度的被动适应者，通过在法律市场上选择适用对自己有利的法律，他们的个体行为可以对立法者产生激励作用，从而使立法者制定出适合社会需要的法律来。法律市场的存在和制度竞争的现实提醒我们，在立法时必须要有国际化的视野和全球化制度竞争的意识。
【关键词】法律市场；制度竞争；行为选择
【写作年份】2010年


【正文】

一、问题的引出在金融危机和“三鹿奶粉”事件中，人们突然间发现长期以来被国人引以自豪的汇源、蒙牛、国美等一大批知名民族品牌企业却都是注册在开曼群岛、维尔京群岛或百慕大等地的外国企业。这些企业也因其利用特殊身份享受优惠待遇或者与纯内资企业竞争而招致国人的指责。再如高考期间，媒体上关于某地考生更改民族成分的事件一时间也炒得沸沸扬扬。同时，媒体披露，现在高考移民现象也已出现了升级趋势，由原来的国内跨省式高考移民发展到了国际跨国式高考移民。某著名高校招收的非洲籍新生中绝大部分学生实际上是新近移民非洲的“中国考生”，他们其实从来没有到过非洲。

中国人在自己的国土上经营企业，却为何要将注册地选择在遥远偏僻的岛屿？好端端的孩子为什么要改变自己祖祖辈辈沿袭的民族成分？报考自己国家的高校却为何要舍近求远背井离乡落户到遥远的非洲？媒体和公众往往只热衷于关注这些现象的表面，谴责当事人的“投机取巧”，专家们也许会进一步联想到我国税收制度、高考制度的不合理等问题，但却少有人将这些现象与更大视野范围内的制度竞争、立法行为选择相联系，也鲜有人因此思考个体行为选择对立法产生的激励功能。本文拟从法律市场和制度竞争的角度，尝试运用法经济学方法，分析法律市场视野中的制度竞争及其对立法行为选择所产生的影响，进而思考和关注个体行为选择所形成的个案对我国法治建设的积极意义，为正确认识法律制度的本质，倡导在立法中确立国际竞争意识以及完善我国立法提供借鉴。

二、法域与法律市场（一）法域按照法学传统的观点，法律制度是一国国家政权制定或认可的，用以调整人们行为的规范总和，法律制度由本国国家政权的强制力保障实施。一国的法律制度原则上只能在该国主权所辖范围内生效，其约束效力以本国管辖的疆界为限。即便是国际法，通常也只有在得到主权国家的承认或认可前提下，才能在该国生效并发挥作用。任何主权国家的法律如果越出国界，则将被视为是对他国主权的侵犯。因此，每一个主权国家的法律都有其特定的“统治领域”，即“国家法域”。法域这个概念在国际法上早已存在，泛指法律有效管辖或适用的范围。（注释1：法域的概念不仅仅指法律适用的空间范围，还可能指法律适用的对象范围或时间范围，因此，法域有属地性法域、属人性法域和属时性法域之分。本文不具体研究法域的理论，文中所用的法域概念主要指空间范围和对象范围。）法域是以一套自成体系的法律制度为基础的，不同的法域其法律制度是不同的。正是因为法律制度的差异性，才形成了各法域相对的独立性和鲜明的特色。狭义上的法域通常指一个主权国家法律有效管辖或适用的范围。但是从广义上来讲，由于各国政体具有不同特色，在一国范围内也可能存在多个法域。比如在我国，其实就存在着四个大的法域，分别是台湾地区法域、香港特区法域、澳门特区法域和大陆地区法域。由于地方法规的存在，在大陆地区统一的法域中，各地方法律制度也会相对地形成了小法域，比如民族区域自治地区的法域。再比如在实行联邦制的美国，相对于其他国家而言，美国联邦法律体系的适用范围可以看做是一个大法域，但在美国联邦范围内，各州法律制度事实上已经形成了众多相对独立的小法域。

传统的法学和政治学观点认为，法律制度作为国家提供的一种公共产品，各法域中的公民和组织只能被动地服从法律，对这种公共产品只能“捆绑式”消费，而不能选择性消费。而事实却证明，很多法律制度是可以被选择适用的。比如前文提到的，中国投资人将企业注册在国外然后在国内进行经营，这样就可以享受到诸多外资企业应享有的优惠政策（比如税收优惠政策）。同样，中国考生通过移民到非洲，就可以享受到本来只有外籍考生才能享受到的“留学生”的优惠政策。按照我国法律规定，公民是可以依法改变自己的民族成分的。如果我们不考虑考生改变民族成分的“不良动机”，那么公民事实上可以合法地自由选择自己“喜欢”的与民族成分有关的法律。通过这样的选择，公民可以使原本适用于自己的法律不再约束自己，同时使本来与自己无关的法律适用自己。这种现象在国与国之间可能表现得更为明显。

（二）法律市场事实表明，在法律制度面前，公民个体并不是“完全被动”的，而是具有一定的选择自由。“传统的观点认为，国家制定出法律之后，该国的国民和组织就必须毫无选择地遵守并承受其后果。但是人们逐渐拥有了另外一种选择，即选择适用法律，而且随着交通和通讯技术的改进以及贸易自由化，选择适用法律变得越来越容易。事实上，人们可以像选择消费商品那样来选择适用法律。因此，国家和立法者在制定新的法律时，必须要将法律市场因素考虑在内。”（注释2：Erin A. O’Hara and Larry E. Ribstein：LawMarket，Oxford University Press 2009. p3. Once a state or nation produces a law，people and fiims conneced with the policy must obey the law or suffer consequences. But people and firms increasingly have another choice，that is，to move beyond laws’reach. These moves are becoming easierwith faster communication and transportation and free trade. Parities，in effect，can shop for law，just as they do for other goods. Nations and statesmust take this“law market”into account when they create new laws.）如果我们借用经济学中的市场理论，将法律制度看做是“产品”的话，那么立法机关可以被看做是生产法律产品的“厂商”，各个不同的法域就像是“工厂”，而受法律规范的公民个人或社会组织就可以被相应看做是法律产品的“消费者”。就像存在购买和消费各种消费品的商品市场一样，事实上在现实中也存在着一个由不同法域构成的消费法律产品的“法律市场”。在这个市场上，“消费者”（公民和组织）依据自己的需求和偏好来选择“法律产品”，而各法域中的厂商（立法者）则根据市场行情来生产和提供“适销对路”的法律产品（法律制度）。同样，像商品市场上存在着厂商之间的竞争一样，在法律市场上，为了争取到更多受其约束和规范的“消费者”，各法域之间也存在着市场竞争问题，这就是法律制度之间的竞争。

正是基于上述这样的假定和认识，笔者认为可以运用经济学中的市场原理来分析和研究法律制度之间的竞争问题和各法域中的立法行为选择问题。也可以借用市场原理中消费者的消费偏好对厂商产生激励作用的机理来分析公民个体的法律选择行为对立法产生的激励和影响。

在假定各法域可以共同构成法律市场的前提下，为了便于运用经济学的方法对法律市场进行分析，笔者在下文中将选择消费法律产品的“消费者”（公民和组织）简单地称为“买方”，将各法域中的立法者简单地称为“卖方”。以此来就法律市场对他们选择适用法律的“消费”行为和制定法律的“生产”行为所产生的具体影响进行分析。

三、法律市场上的制度竞争与买方激励法律市场本身也有一个从原始到现代、从初级到高级的发展过程。在不同的发展阶段，法律市场对买方的激励作用及对买方消费法律行为的影响是不同的。

（一）原始法律市场上的制度竞争与买方激励我国春秋战国时期的法律市场应当是世界上较早的法律市场的一个代表类型。虽然当时的法律市场没有现代法律市场健全，但是它确实具备了法律市场的几个基本要素。首先，在我国的春秋战国时期，由于诸侯割据，形成了一系列相对独立的法域，各诸侯国分别创立了各具特色的适用于本国的法律制度（法律产品）；其次，各法域之间存在着激烈的制度竞争，为了富国强兵或为了扩张统一，各诸侯国之间在人、财、物方面存在激烈的竞争，而这些竞争主要是通过各自出台的法律和政策来体现的；第三，当时虽然各国之间战争频繁，但人员和财物的流动是相对自由的，这就为各诸侯国国民选择适用不同国家的法律创造了一定的条件。

在春秋战国时期的法律市场上，竞争最为明显的制度领域是关于人才的制度安排。谁能制定出最好的关于人才的法律和政策，吸引到更多、更优秀的人才，谁就有可能在残酷的兼并战争中存活下来，并取得兼并战争的胜利和实现统一。因此，各国都在想尽办法制定优待人才的“招贤纳士”的政策和法律。历史资料表明，春秋战国时期，各国之间人才的竞争是非常激烈的，同时，人才流动也是非常频繁的。汉代王充曾说：“六国之时，贤才之臣，入楚楚重，出齐齐轻，为赵赵完，畔魏魏伤。”[1]（P1204）。梁启超先生也说过：“衰周之际，兼并最烈。时君之求才，载饥载渴，又不徙奖励本国之才而已，且专吸他国者而利用之。”[2]（P114）。各国为了吸引人才，纷纷出台了优厚的人才引进制度，其中秦国的“客卿制”就非常有效。像商鞅、李斯、张仪、魏尚、范雎、吕不韦等这些著名的人物都是在秦国优惠人才政策的激励下投奔到秦国的。这些人才对秦的发展和壮大直至最后的统一起了重大的作用。正如李斯在《谏逐客书》上所说：

“昔穆公求士，西取由余于戎，东得百里奚于宛，迎蹇叔于宋，求丕豹、公孙支于晋。此五子者，不产于秦，而穆公用之，并国二十，遂霸西戎。孝公用商鞅之法移风易俗，民以殷盛，国以富强，百姓乐用，诸侯亲服，获楚、魏之师，举地千里，至今治强。惠王用张仪之计，拔三川之地，西并巴蜀，南取汉中，包九夷，制鄢、郢。东据成皋之险，割膏腴之壤，遂散六国之纵，使至西面事秦，功施到今。昭王得范雎，废穰侯，逐华阳，强公室，杜私门，蚕食诸侯，使秦成帝业。”（注释3：《史记·李斯列传》。）其他六国也有成功引进人才的例子，比如燕昭王任用赵人乐毅，几乎把强齐灭亡；楚悼王任用卫人吴起为相变法，诸侯皆患楚之强，等等。

对诸侯各国而言，其出台吸引人才的法律是为了招贤纳士。而对于“人才”而言，投奔自己看好的国家这种“良禽择木而栖”的行为，实际上是在人才法律制度的激励下产生的一种选择和消费“法律产品”的“买方”市场选择行为。就早期法律市场的特点而言，法域主要是地域性的。买方如果想“消费”对自己有利的法律，就必须将自己的人身或财产实际上置于该法域的空间范围之中。因此，买方行为选择的方式表现为人身或财产的实际流动。比如，那些选择了秦国，希望享有秦国“客卿制”法律利益的人才，必须将自己迁出本国法域，迁入秦国的法域，才能消费到秦国“客卿制”这一法律产品。通过人身和财产的实际流动来“消费”法律，这正是早期法律市场的一个显著特征。但是这种通过人身实际流动来“消费”法律的行为其成本是非常高昂的，并非一般人所承受得起，因此，在早期的法律市场中，真正能够做这种“市场选择”的人是非常少的。

（二）联邦制法律市场上的制度竞争与买方激励法律市场发展的第二个阶段是联邦制国家体制下形成的法律市场。美国是这一类型的典型代表。在美国，由于各州具有独立的立法权，因此形成了相对独立的法域。各州为了自己的利益，通常会通过立法的形式来进行人才、资本等方面的竞争，这种法律制度的竞争是非常明显的。通过长期的法律制度竞争，目前各州已形成了自己的法域特色和法律市场优势，比如，特拉华州最适合注册公司、纽约州最适合缔结商业合同、马萨诸塞州最适合做基金投资、而南达科塔州则最适合从事信用卡业务，等等。在美国各州法域所共同形成的法律市场中，买方“消费”法律的行为方式出现了一种新的趋势，即非人身实际流动式选择。如果一个州的公民或企业想“消费”另外一个州的法律的话，他实际上并不需要搬迁到该州，而是通过当事人之间的“协议约定”即可实现。比如特拉华州最适合注册公司，在该州注册公司能享受到比其他任何州都优惠的政策，那么生活在纽约州的投资人就可以协商一致将自己的公司注册在特拉华州，而他们的实际经营活动并不在特拉华州，他们的人身也不需要实际搬迁到特拉华州，甚至有些人可能从来都没有到过特拉华州。之所以能够实现这样的法律“消费”，是因为存在一种“选择法”，（注释4：选择法Choice - of - law理论是美国学者于20世纪初提出的一种合同法理论，核心内容是合同当事人可以在在合同中通过法律选择适用条款Choice - of - law clause约定合同适用的法律。该理论已在司法实践中得到运用，但目前美国学界仍有争论。）这种法律规定人们在订立协议时，可以在协议中约定“法律选择适用条款”。公司设立者们可以通过约定来选择由哪个州的法律来规范该公司的事务。

在联邦体制下的法律市场上，买方消费法律的行为选择方式改变了原始法律市场上的实质流动性，通过协议的约定即可实现“消费”法律的选择。比如加利福尼亚州有一位轮船商开办了一家公司，用于经营美洲与其他大洲之间的海上国际商业运输业务。美国国会和加利福尼亚州政府都希望通过立法来将该船商的活动纳入到自己的法域管辖范围中。但是该船商非常的聪明，他将自己的公司注册在特拉华州，而将公司的主要办公场所选择在了弗吉尼亚州，他的轮船则在库克岛办理了登记手续；他还将自己的公司账户开户在开曼群岛的外国银行，由该银行负责接受客户的付款；在公司与雇员签订的劳动合同中，他选择了由弗吉尼亚州法院来解决公司与雇员之间发生的劳资纠纷；而在与客户签订商业合同时，他则与客户协商约定，由英国伦敦的仲裁机构来处理他们之间可能发生的合同纠纷。经过这样一系列的对“法律产品”的消费选择安排，使得该船商可以轻易地“规避”加利福尼亚州和美国联邦政府制定的有关公司、税收、劳动、反垄断、环境等法律本来应该有的“约束”。（注释5：Erin A. O’Hara and Larry E. Ribstein：LawMarket，Oxford University Press 2009. p3 - 4.）加利福尼亚州政府和联邦政府也许可以有针对性地制定出强行适用于该船商的法律，但是他们必须要冒逼迫该船商将自己的业务完全撤出加利福尼亚州或美国法域管辖这样的风险。一旦船商完全撤出，对他们将更没有好处。

（三）全球化法律市场上的制度竞争与买方激励随着全球经济一体化和交通、通讯技术的飞速发展，以国家法域为单位的全球法律市场已经形成，出现了全球法律市场与国内法律市场并存的新格局，这是法律市场发展的一个新的阶段。在全球化法律市场上，各国成为了法律市场上相互竞争的“厂商”，为了在国际竞争中占据优势地位，为了给本国的发展吸引更多的人才、资金和先进技术，各国立法者争相优化本国的法律制度。

全球化法律市场的形成对“法律产品”消费者的行为选择带来了新的变化，使其有了更大的选择空间和自由。在国际法律市场存在的大背景下，买方的法律消费行为也呈现出了跨国选择法律产品的趋势。本文开始时提到的蒙牛、汇源等知名品牌企业将自己的注册地选择在开曼群岛或维尔京群岛的做法正是这一新型法律消费行为的表现。投资者之所以将注册地选择在国外，而将实际经营地选择在国内，其实与他们是否爱国并无必然联系，民族感情无法真正解释这种行为选择的实质。从经济学角度来分析，投资者是理性的经济人，在现有法律制度框架内追求自身利益最大化是其行为选择的主要目标。正如中国考生将自己的国籍迁移至遥远非洲的真正目的是为了享受我国高校对外籍考生的优惠录取政策这种看似荒唐但却非常符合逻辑的行为一样，国内的投资人将自己的企业注册在偏远的海岛上，其真正目的也不难理解，就是为了以外资企业或外国企业的身份享受我国法律对待外资或外国企业的优惠措施而已，这种选择恰恰是理性的和合乎逻辑的。这些现象再次表明，有些法律制度可以像商品一样被消费者根据自身的偏好选择消费，而这种跨国界的法律消费正是现代全球化国际法律市场的一个主要特征。

四、蒂布特模型及其引申：法律市场上的卖方激励传统的政治学观点认为，如果人们不喜欢现任领导，只能通过选举的方式来选择新领导，但是选举制度的运转是繁琐的，而且成本非常高昂。更为重要的是，政治市场通常是由各种利益集团掌控的，他们可以通过金钱和形式上的投票来影响政治，而其选择结果却并不一定真正代表公众利益。作为政府提供的公共产品的接受者，公民只能“捆绑式”消费政府的既定的“公共产品束”，公民不可以凭自己的偏好在选择消费其中一部分的同时放弃对另外一部分的消费。因此，传统的政治学观点认为，除了通过选举制度影响立法外，公众个体的其他行为选择对立法者的立法活动没有影响，公民个体很难改变法律制度的现状。而法律市场理论的提出对传统的政治学的这种理论可能是一个挑战。

（一）蒂布特模型美国经济学家蒂布特较早注意到了选举活动以外的公民行为选择对政府制定政策法律行为的激励作用，并将这种激励机制称为“用脚投票”。他指出“在无法直接影响法律的情况下，有时人们可以通过选择从实行对自己不利的法律制度的州搬迁到对自己有利的法律的州的方式来影响法律”。（注释6：转引自Erin A. O’Hara and Larry E. Ribstein：LawMarket，Oxford University Press 2009. p27. Peop le who lack the abilitly influence laws sometimes can influence the law app lied to them by exiting stateswith bad laws and moving to states with better ones.）1956年，在研究财政体制设计问题时，蒂布特发表了《地方支出的纯理论》一文，将“看不见的手”的理论引申到了地方财政体制设计中来，集中探讨了有效提供地方公共产品的方式及所需要的条件，对地方公共产品的有效供给问题进行了较为系统的分析，其理论模型被称为蒂布特模型。（注释7：蒂布特模型TieboutModel包括七个假设，即消费者在各社区间的流动不受任何限制、各社区的公共产品/税收组合的信息是充分、可供选择的社区数量是很多的、社区选择不影响就业机会、公共产品或服务在社区间没有外部性、任一类型的社区都有一个最优规模、低于最低规模的社区会寻找新居民以降低平均成本。该理论提出后的50多年来，人们仍不断对其原创性的成果进行认识、探索和完善，并将其研究扩展到了包括法学在内的公共经济学以外的更为广泛的领域。）在其分析中他洞察到了民众“用脚投票”的行为选择对政府决策的激励机制。

根据亚当·斯密的“看不见的手”的原理，人们从各自利益出发所做出的选择和决定会导致社会效益的最大化，生产者之间的竞争会使他们向消费者提供尽可能低价的一般商品。蒂布特据此认为，现实中有一些公共产品如警察、消防、教育、医院和法庭等是由地方政府提供的，地方政府的支出和中央政府的支出所适用的原则是不同的。对于地方公共产品来讲，不同地方的公共产品之间如同私人产品一样存在着竞争性，而各个地方政府之间的相互竞争，最终会促使其更有效地提供人们所需要的公共产品和服务。在人口流动不受限制、存在大量辖区政府、各辖区政府税收体制相同、辖区间无利益外溢、信息完备等假设条件下，（注释8：Erin A. O’Hara and Larry E. Ribstein：LawMarket，Oxford University Press 2009. p27.）由于各辖区政府提供的公共产品和税负组合不尽相同，所以各地居民可以根据各地方政府提供的公共产品和税负的组合，来自由选择那些最能满足自己偏好的地方定居。居民们可以从不能满足其偏好的地区迁出，而迁入可以满足其偏好的地区居住。通过这种“用脚投票”的方式，表明了人们对某种公共产品的消费偏好，就如同人们表明自己对市场上某种私人产品的消费偏好一样。在通常情况下，有效地提供了符合人们消费偏好的公众产品和服务的地区将会有较多的人口和资金流入；相反，则将会导致人口和资金的外流。民众的这种选择向地方政府发出的信号与市场需求向企业发出的信号极为相似。在这种情况下，地方政府受民众偏好的激励，出于经济人理性的考虑，为了自身利益的最大化，就必须在制定政策和法律的过程中充分考虑到居民的消费偏好，并力求提供适合于本地居民消费偏好的公共产品。

蒂布特模型虽然不是专门针对法律制度而言的，但是他的地方公共产品均衡模型突破了公共产品供给中政府垄断供给和消费者被动接受的传统思路，引入了“消费者选择”的理念，这对我们认识法律制度是非常有借鉴意义的。

（二）蒂布特模型的引申法律市场理论在一定程度上可以看做是对蒂布特模型的引申。蒂布特模型是用来分析公共产品供给问题的，而法律制度正是政府提供的一类重要的公共产品，如果我们将蒂布特模型中的公共产品限定为法律制度，那么该模型是可以借用来分析法律制度的。但是由于该理论本身具有的局限性，必须要对蒂布特模型做必要的引申才能更好地适用于对法律制度的分析。

蒂布特模型最大的意义在于突破了消费者无法影响政府决策，只能被动接受公共产品这一传统思维，从而为消费者设计了一个避免自己不喜欢的公共产品的退出机制，即通过“选择自己喜欢的居住地”的方式来消费对自己有利的公共产品，同时避免自己不喜欢的公共产品给自己带来的不利后果。这一理论模型存在两个方面的局限：

第一，蒂布特模型中，消费者的消费行为选择仍然是以“实际的人身和财物流动”为前提的，蒂布特甚至将“消费者在各社区间的流动不受任何限制”作为其理论模型的第一个必备条件，可见“实际的人身和财物流动”在蒂布特心目中的重要性。但是就现代法律市场而言，在很多情况下，“实际的人身和财物流动”已不再是消费者选择性“消费”法律公共产品的必备条件了，尤其在全球化的国际法律市场上，这一点表现的更为明显。

第二，蒂布特模型中，蒂布特仅仅指出了消费者在公共产品消费中的“非被动性”，消费者个体可以通过“用脚投票”这一退出机制来避免对自己不喜欢的公共产品给自己带来的不利后果。但是蒂布特并没有系统论述消费者们这种“用脚投票”式的消费行为选择可以返过来对公共产品提供者们产生的激励效应。就法律制度而言，这种激励作用就体现为对政府立法行为的激励。

我们可以将蒂布特模型引申适用到法律制度领域，即这种“退出机制”不仅可以让法律消费者们规避自己不喜欢的法律，还可以产生督促立法者顺应社会需要不断完善法律制度的激励效应。人们可以利用蒂布特所讲的“退出机制”来改变法律对自己的影响。比如人们可以通过决定住所来部分地选择法律。根据蒂布特的公共产品产品理论，由政府提供的公共产品并不是完全由政府来决定的，在很大程度上，它还取决于公共产品消费者们的“消费偏好”，这种“消费偏好”可以通过选择自己“生活在哪里”来表现。换言之蒂布特已经清楚地认识到，在公共产品问题上，存在这一个“消费者市场”，在这个市场上，毫无疑问法律应当是非常重要的一类“消费产品”，因为法律同样是政府提供的最重要的“公共产品”之一。

（三）法律市场上的卖方激励法律市场的存在，使得公民或企业可以在多个法域中选择由多个政府提供的公共产品，凭自己的偏好选择自己的公共产品束，就好像一个消费者在鲜花市场上从多个摊位中选择自己喜欢的鲜花，然后再组成独具个性的“鲜花束”一样，公民和企业可以自由地在法律市场上选择“消费法律”。

事实证明，人们不仅仅是政府制定的法律的被动适应者，而且还是法律产品的积极的消费者和购买者。人们不是只能通过“投票”来影响立法，而且可以通过“消费行为的选择”来影响立法。这不仅是对传统法律观念的改变，而且会对政治治理模式产生影响。在法律市场存在的情况下，政治家不仅要考虑选民“投票”的问题，即使在“投票”结束之后，仍不能掉以轻心，因为法律产品消费上的可选择性会对法律制度本身的效果产生直接的影响。法律市场上的消费者总有激励去寻找适合自己需要的法律产品，而这种消费行为反过来将激励政府在立法时必须要将消费者们的偏好考虑进去，从而制定出适合社会需要的法律来，同时还可以约束政府，使其不敢根据自己的好恶出台随心所欲的“恶法”。

五、影响法律市场的因素及法律市场中的立法行为选择从以上分析可以看出，法律市场本身也有个发展变化的过程。由早期法律市场到今天全球范围内法律市场的形成，经历了一个非常漫长的过程。这其中，除了制度本身对法律市场的影响外，对法律市场发展产生影响的还有几个重要的因素。

（一）影响法律市场的几个主要因素交通是早期影响法律市场的一个主要因素。早期法律市场的一个主要特点是人身和财物的实际流动。由于受当时交通条件的限制，除了少数人外，绝大多数人是无法通过“变更住所地”来实现对法律产品的选择性消费的。随着现代交通工具的发展和交通设施的不断完善，交通已经不再是阻碍人身和财物实际流动的主要因素了，交通的便捷为人们自由选择消费法律产品提供了便利条件。

通讯技术的发展对法律市场的影响也是非常明显的。早期人们的法律消费行为之所以只能采取人身和财物实际流动的方式，主要是受通讯条件的限制。随着通讯技术手段的发展，人们可以在人身不离开一个地方的前提下，组织实施另外一个地方的活动，这就在很大程度上改变了企业传统的管理方式和个人传统的生活方式，使得人们可以突破早期法律市场的局限性，在人身或财物不发生实际流动的情况下，实现法律产品的选择性消费。

物流是个新概念，但是物流这种现象很早就存在，哪里有商品交换，哪里就有物流。（注释9：本文中的物流概念泛指财物的流动。）早期的物流大都为有形财产的实际流动，这也是早期法律市场的一个特点。由于各法域关于财产的法律规定存在差异，如果想要选择消费对自己有利的法律制度，就必须将相关财产实际上转移到该法域的管辖范围之内。现代社会，财产的形态发生了较大的变化，无形财产（如法律权利或技术）的份额在逐渐增加，加上现代科技的发展，通过网络实现无形财产的流转已经非常普遍，这实际上就是现代金融业产生的一个主要原因。一个在美国注册的公司，其商业结算账户可以设在瑞士。而某个在太平洋岛国上设立总部的企业，可以在全世界开设多家连锁经营店，所有的连锁店都可以通过总部的财务结算完成交易所需的资金流动。这样的企业集团表面上规模很大，但是一夜之间，它就可以将其主要财产转移得干干净净。现代技术作为财富的一种形态，其流转的方式也与传统有形财产的流转方式不同。这就是现代物流的特点。物流方式的改变，为人们（尤其是企业组织）选择消费法律提供了物质支持和安全保障。

观念改变对法律市场的影响同样非常大。在传统的法律体制下，人们普遍认为法律是刚性的，人们在法律面前是无可选择的，只能被动接受法律的约束。企图通过寻找法律的“漏洞”，并利用法律“漏洞”来追求自身利益最大化的行为被通常被认为是“钻法律空子”的投机行为，不但为世俗所不容，而且还有可能受到法律的制裁，那种为了贪图他国“法律提供的优惠条件”而要求脱离本国法律约束的行为被认为是一种自私的不爱国的表现。但是随着国门的开放、经济的发展和国际交流的加强，人们的观念也在发生变化。法律制度是一种公共产品的观念被引入我国，并为国民逐渐接受。国民对法律的看法在悄悄地发生变化。既然法律制度属于一种公共产品，那么如何消费这种公共产品在某种程度上就可以看做只是个人的事务。如果同时存在多种可供选择的法律公共产品，个人当然可以选择对自己更为有利的一种或几种法律进行消费了。虽然这种观念目前在我国还处于初生阶段，还远未被大多数国民所认识或接受，但这种观念转变的趋势是不可改变的。

（二）法律市场中的立法行为选择在我国春秋战国时期，虽然各诸侯国当政者并没有认识到法律市场的存在，但是其立法活动在事实上也是受到消费者激励的。这一时期立法指导思想的一个重大变化是由原来儒家的“性善论”向法家的“性恶论”发生转变。各国奖励耕战和优待人才的立法虽然其目的是为了实现富国强兵，但实际上是对人性“自利”一面的认可和顺应。执政者知道，只有顺应百姓的需求，才能调动百姓的耕战积极性；只有满足人才利己的要求，才能调动他们为自己服务的积极性。因此，早在春秋战国时期，民众作为国家制度的消费者，其偏好对各国立法的激励效应已非常明显了，结果是谁的立法和政策更符合民众的偏好，谁就会变得更强大，这一点在春秋五霸的“霸主争夺”中得到了验证。早期的法律市场中立法行为选择的特点是：法律产品的供给者（立法者）与消费者（法律调整的对象）双方均是无意识的。

美国联邦体制下，法律市场的存在对立法者行为选择的激励效用是非常明显的，而且这一时期的特征是立法者已经清楚地认识到了这种激励作用的存在，因此在立法时会积极主动地将“消费者”们的偏好作为影响立法的重要因素加以考虑。但是法律的消费者个体可能并没有意识到自己的行为选择对立法者的激励作用，或者虽然意识到了，但是作为个体并不太重视这一点，因为消费者在选择对自己有利的法律时，只能在已经存在法律中加以选择，消费者个体对未来的法律是无能为力的。

国家之间竞争的历史是非常久远的。在战争年代，国家之间的竞争主要表现为军事力量的竞争，而在和平年代则表现为经济实力的竞争或者综合国力的竞争。但是无论是军事竞争、经济竞争还是综合国力竞争，其背后都是制度的竞争。历史事实表明，在国与国的竞争中，最终取胜的往往是制度优越的国家。在当今的世界格局中，各国的竞争主要表现为争夺人才、技术、资本和信息等方面的竞争，而竞争的成败则主要取决于各国制度的优劣。为此，各国争相出台各种吸引人才、技术和资金的政策法律，这些法律形成了大大小小的法域，各法域之间的竞争是非常激烈的。比如我国改革开放初期的“三资企业法”、沿海开放城市和经济特区的设立等，其目的正在于吸引外资和先进的人才技术，这些政策和法律的出台绝不是偶然的，而是全球化国际法域竞争的必然结果，是国际消费者行为选择对我国立法活动激励效应的反映。在国际法域竞争中，各国可能并没有使用“法律市场”这一概念，但各法域立法者对国际法律市场的存在及其影响是非常清楚的。消费者在某种程度上也已经认识到了这一点，他们可能会结成“利益集团”来有意识地影响各国的立法活动，争取政府出台对自己有利的法律。

六、法律市场及制度竞争理论对我国立法行为选择的启示从蒂布特模型含义的引申中，我们可以推论出法律市场的存在对立法者是有激励效应的。但是我们必须清楚，这种激励效应实际上是以法域之间的制度竞争为前提的。试想在蒂布特模型中，如果公共产品的供给市场是垄断的，即惟一的公共产品的供给者时，则消费者对公共产品的消费就只能是被动的接受，而不存在自由选择的空间。这正是蒂布特为什么只有在论述地方公共产品供给时才能提出其理论模型的原因。蒂布特模型是对地方公共产品供给理论的一种理想假设，其前提是众多地方公共产品共同形成了一个“公共产品市场”，在这个市场上，消费者的自由选择使得众多地方公共产品供给者之间产生了竞争。法律市场的运行机制与蒂布特模型描述的地方公共产品市场是类似的。不同法域一起构成了法律市场，消费者可以有选择地消费自己喜欢的法律，同时规避不利于自己的法律，这必然会引起不同法域之间的竞争，而竞争反过来会激励各法域中的立法者不断完善自己法域中的法律制度。

法律市场的存在和法域间的竞争有利于法律制度的完善，这一结论不仅改变了人们对法律本质的传统认识，而且也会改变人们对法律评价的标准。

一方面，我国传统的法律理论认为法律是统治阶级（或集团）利益的集中表现，是统治集团贯彻其统治意志和维护其统治地位的工具。而西方发达国家的法律理论则认为法律是社会控制的工具，是社会各利益集团博弈的结果。虽然我国与西方发达国家对法律本质的认识并不完全一致，但是两者都认为被统治者或普通社会成员在法律面前只能被动地接受，除了表面上的“用手投票”可能影响选举结果外，个人对法律制度是无能为力的，既无法影响，更无力改变。而法律市场和制度竞争理论则改变了人们对法律本质的这一传统认识。根据法律市场和制度竞争理论，很多法律制度本质上只是一种社会公共产品，社会个体在消费这一公共产品时并不是完全被动的，公民个体通过选择性的消费，可以影响并最终改变法律制度。

另一方面，自早期的自然法学派开始，传统的法律理论就将法律分为“良法”和“恶法”，并将法律是否符合“公平”、“正义”作为划分“良法”与“恶法”评价标准。但是由于“公平”、“正义”等标准的抽象性和时代性，人们关于“良法”与“恶法”划分一直争论不休。在立法活动中，人们非常看重这些标准，总是试图弄清楚这些标准的具体含义，并用它来指导立法活动，以便制定出“良法”来。法律市场和制度竞争理论给我们的启示是：立法时不必过分拘泥“公平”、“正义”这些模糊地标准，因为法域之间的竞争可以自动引导立法者不断修订和完善自己的法律，并制定出与社会公众需求相一致的法律来，即法律市场和制度竞争有利于“良法”的产生，其原理就像商品市场上消费者的选择和厂商的竞争会促使厂商供给质优价廉的商品一样。

法律市场和制度竞争理论对我国中央层面的立法具有重要的启发意义。改革开放以来，我国在立法工作中特备强调中国特色和中国国情，要求立法必须要考虑我国的实际情况，不能照抄照搬外国的立法。这种立法指导思想本身并无不当，但是不易过分强调，如果强调的过了头，其效果可能会适得其反。

一个不争的事实是，随着全球经济一体化和现代交通、通讯等科技的飞速发展，全球化的法律市场已经形成，该市场涵盖了全世界范围内的以国家为立法主体的大大小小的法域，并形成了全世界范围内的法律制度的竞争。这就要求我们在立法时，必须要有国际化的视野和全球化制度竞争的意识。立法的目的表面上看是为了规范国人行为和解决国内问题的，但是如果立法时缺乏国际视野和制度竞争意识，就有可能使那些对我国发展有利的国外资金、技术、人才不愿进来，同时使国内的资金、技术、人才转移出去，最终会在制度竞争中削弱自己的力量而增加竞争对手的实力。

法律市场和制度竞争理论对我国国内的地方立法也有重要的借鉴意义。地方立法体制的存在，实际上使得各地方形成了相对独立的法域，并形成了国内法律市场，各地方法域之间也必然存在着制度上的竞争，这种竞争格局与蒂布特模型描述的地方公共产品供给市场之间的竞争是一致的。出于地方利益的需要，在竞争中，各地方通过立法有可能出台带有地方保护色彩的政策和地方法规。而国内法律市场和制度竞争的存在，则有可能导致“恶法”的产生。这主要是由制度的外溢性导致的。比如出于地方就业、财政和税收收入等利益的考虑，地方政府可能出台保护污染企业的政策。就地方法域而言，这种政策的收益是大于成本的，可以促进地方发展，好像是个“良法”。但是由于制度的外溢性，该污染企业的损害可能由其他法域的民众来承担，从全国范围来审视，这种政策的总收益却是低于其总成本的，因此，这种政策和地方法规又属于“恶法”，可见法律市场和制度竞争理论并不必然导致“良法”的产生。在国内立法中，由于各地方法域生产的制度相互影响，因此在地方立法中必须要树立全局观念。

七、有待进一步思考的问题除了对我国立法行为选择的启示外，法律市场理论还有一个更值得深入研究的启示，即如何认识我国法治建设特点。

我国社会改革已经历了30多年头了，随着改革的不断深入，我们深刻地意识到，我国的法治建设绝不能是按图索骥式的，而是越来越多地呈现出“个案推动”的特色，很多法律制度的改变和完善都源于个案的导引。而对个体行为选择和个案的研究恰恰是我国近年来法学理论研究中比较忽视的。因此，在法学研究中，提倡更多地关注社会个体行为选择，深入剖析个案的制度含义，将会对推动我国法治建设的进程产生积极的意义。这一点已经为我国法治建设的实践所证实，而法律市场论正是可以帮助我们认识这一现象的理论。

根据法律市场论，公民个体的行为选择在完善法律制度方面不是毫无意义的，个体不仅仅是政府制定的法律的被动适应者，而且还是法律产品的积极的消费者和购买者。法律市场上的消费者总有激励去寻找适合自己需要的法律产品，而这种消费行为反过来将激励政府在立法时必须要将消费者们的偏好考虑进去，从而制定出适合社会需要的法律来，同时还可以约束政府，使其不敢根据自己的好恶出台随心所欲的“恶法”。

让我们再来看看文章最开头引用的那些现实例子，即国内诸多知名企业选择国外作为企业注册地、高考考生更改民族成份或进行国际移民以及城市拆迁中的“暴力抗法”等现象。从法律市场与制度竞争的角度而言，这些社会现象并不见得全都是坏事。前两个例子正好表明了消费者“选择性消费法律”这种事实的存在。该事实的存在是法律市场的必然结果，无论当事人本意如何，这种现象都会对我国立法活动产生激励效应，激励立法者出台更为合理的法律制度，长远来看必将有利于我国法律制度的改进和完善。事实证明也的确如此，比如，正是源于社会对国内企业选择国外作为企业注册地这样的个体行为选择的关注，才最终促成了内资与外企企业“两税合一”这一所得税改革的成果。高考国际移民问题本身也是个体行为选择问题，现已经引起了有关部门的关注，最终必将有助于我国国际人才交流制度的完善。最近一个时期，城市拆迁中的“暴力抗法”现象也同样可以用法律市场来解释。根据法律市场理论，公民个体“消费法律”的行为选择对立法的激励作用必须建立在法律市场是竞争性市场这一前提之上，如果法律市场是垄断的，消费者对公共产品的消费不存在选择，在这种情况下，公民个体行为选择对立法行为的激励就无法通过“和平选择”的方式体现出来，在走投无路的情况下，社会个体将会采取“反抗”的方式来表达自己对现存法律制度的不满。虽然这种不满也可能够影响立法，但是这种方式是激进的，甚至是暴力式的，这种激进方式与法治的本意相背，既不利于维护政府的威信，也不利于树立法治的权威。因此，如何运用法律市场论来关注个体行为选择和剖析个案，进而完善相关的法律制度，并最终推动我国法治建设的进程，这将是一个有待我们继续深入思考和探索的问题。
 
【作者简介】
刘双舟，中央财经大学法学院，副教授。
 【注释】
[1]王充：《论衡•效力》，上海人民出版社1974年版。
[2]梁启超：“论中国学术思想变迁之大势”，载《饮冰室文集之七》，中华书局1989年版。