将保证制度引入诉讼调解机制的几点思考

定纷止争是人民法院化解民事纠纷的重要司法目的，而诉讼调解是实现定纷止争的一个很重要的手段之一。目前，人民法院系统内部正在自上而下构建起民事诉讼大调解的格局，调解业绩和调解技能已经作为法院考核法官特别是基层法官业务考核的内容之一。但事实上，民事诉讼纠纷是人民内部矛盾发展至相当尖锐，在多种自行解决途径无效的情况下，权利人多以“实在无奈”为由，才将“打官司”作为最后的救济途径。此时，双方当事人由于矛盾的尖锐性，使广大基层法官对业绩考核中调解率要望而生畏，甚至产行抵触情绪。笔者作为基层人民法官中的一员，从事民事审判工作多年，总结了许多民事诉讼调解的实践经验，其中，将担保运用于民事诉讼调解亦是一项行之有效的经验之一。
一、担保制度在涉及人身利益案件中的运用

这类案件绝大部分发生在离婚纠纷案件当中，且占相当的比例。因为离婚案件的调解方式只能是调解和好或调解离婚。

在调解和好的案件中，由于原告方作为离婚诉讼的提起者，往往将被告方说成是染有多种恶习，打骂虐待为常事的离婚过错方，而针对不同意离婚的被告，作为承办法官，在抓住被告想调解和好，而原告方很难相信被告确有诚意的情况下，可根据和好条件，责令被告当庭出具保证书，并提供担保人，以督促被告履行保证书中承诺的内容。这种做法，既可以有效地解决原告调解和好以后的后顾之忧，又可以通过担保人的督促，降低了被告“故病重犯”的可能性，也使调解和好具有实际效果，从而挽救了相当部分濒临破裂的家庭，有助于社会的和谐稳定。

在调解离婚案件中，双方当事人对夫妻感情破裂且无和好可能的，均能认同，但涉及到小孩抚育费的处理，往往成为调解的最大症结，特别是分期给付更是难上加难，其主要原因是一方当事人对给付方的能力、信用度，特别是害怕另一方（多为女方）远嫁他乡、杳无音讯，则使抚育费成为一纸空文（这也是该类执行案件成本大，积案多的重要原因之一），从而形成调解双方离婚容易，调解抚育费给付则不易的矛盾，为避免这一矛盾，作为承办法官，可要求给付方提供可行性的担保，这样可通过保证人督促，促成给付方自动履行，从而使案件得以顺利执结，也可部分化解执行难的问题。

此外，在离婚案件中，小孩探视权的问题也成为调解的难点之一。依照我国《婚姻法》第38条规定，父母离婚后，不直接抚养子女的一方享有探视其子女有权利。在离婚案件中，基于计划生育政策多年的实施，绝大多数家庭都是独生子女已属正常的社会现象，在离婚后，必然会形成一方单独享有监护权，另一方只能享有探视权，由于双方关系从原来的“亲密夫妻”转换为现在的“形同路人”，行使监护权一方往往将夫妻关系存续期间的怨恨转嫁为妨碍另一方行使近视权的。同时，由于我国《婚姻法》对探视权的规定过于笼统，加之探视权的协助和送还义务在履行意义上，其要求的道德素质相当高。在司法实践如何确定探视权履行方式以及如何执行探视权案件成为目前婚姻案件的主要难点之一，笔者认为担保不失为解决这一难题的有效途径。例如，在审理原告张某与被告魏某某离婚纠纷一案中，双方在达成调解离婚的同时，约定小孩随男方魏某某生活，女方享有探视权，但由于未将探视权如何行使确定清楚，而当女方探视期间欲将小孩带至身边生活时，遭男方父母的极力反对，原因是害怕女方会将小孩带跑掉。双方在探视问题上争执不下，甚至大打出手，女方遂诉至法院要求变更抚养关系，在审理过程中，承办法官在让女方充分考虑和理解男方特别是其父母惧怕心理的情况下，放弃变更抚育关系诉讼请求。仍维持原审随男方生活条款，但为维护女方合法探视权，当庭对男方及其家庭行为予以法制教育，同时责令男方及其父母均在调解协议中保证以后不再妨碍，另一方面，为打消男方的送返顾虑，动员女方写下书面保证按期送返，这样在双方一致的基础上，为了便于案件的调解和执行，在确定探视时间、期限、送返地点的基础上，又让双方各出一定数额的金钱作为妨碍探视或拒送返的执行保证金。最终，这起矛盾较深且难以实际操作、执行的复杂案件得以顺利调解，也同时避免了日后探视权的执行难。

二、担保制度在财产诉讼案件中的运用

侵权之债纠纷案件的发生，究其原因，其绝大部分是因为债务人或合同义务人在履行过程中，违反约定期限，未能全面履行约定债务（或义务），以至债权人对其失去最终信任，从而引起民事诉讼。可以说，这类案件的形成原因主要是“信任危机”，这也是案件难以调解的一个重要原因，解决这个症结的最好途径就是要求当事人提供担保，即由债务人提供案外担保（包括物保），这样，由于案外人提供令权利方（原告方）可以信任的担保后，使其确信当被告方再次违反调解约定时，人民法院可直接对担保人进行强制执行。同时，由于案外人的担保，往往原债务人为避免自身陷入新的信任危机，尽最大可能地主动、自觉履行调解书确定的债务（义务），这样也减少了执行案件的形成。

我国现行民事诉讼法在条文上仅规定了财产保全和强制执行制度中的保证制度，而对在诉讼调解中运用保证制度尚未涉及。最高人民法院在民事法律文书改革中虽有所涉及，但由于《民事诉讼法》的缺少规定，使案外人担保制度在民事诉讼调解中尚未形成统一的操作规范，特别是在民事调解书中如何表述案外担保人的诉讼地位？其保证人资格如何确定？鉴于此，笔者建议在《民事诉讼法》修改时，将诉讼保证制度在法律条文上予以规定；在尚未修改前，最高人民法院可以司法解释的形式缓解其急，个人建议，将调解保证人在民事诉讼调解中表述为“案件保证人×××”，其所列条款为“案外保证人×××对×××（一般为被告）作执行担保”，这样才能使其顺利进入调解环节，同时要确定保证人在履行保证责任后，对被保证人行使追偿权时享有直接申请执行的权利，从而减少其追偿诉讼之累。

 江苏省阜宁县人民法院  徐寿海 朱立龙