原始证据和传来证据问题研究（第五节）

　　实例解析

　　案例一：原始证据和传来证据的概念

　　「案情介绍」

　　自诉人包某（上海某大学学生）与被告人季某某（与包某同一学校学生）的男朋友杨某某（诉讼中两人已分手）于某年10月在本大学校园里的俱乐部跳舞中相识，此后往来较多，关系密切，为此，引起了季某某的不满。次年1月10日，季某某带着寝室里比较好的姐妹共4人，以捉奸为由，来到包某在校外所租的房子，破门而入，在包某的房内未发现有人以后，季某某留下一张“今来捉奸，气愤之际将门打坏，改日再来”的字据后离去。1月15日晚11时许，季某某又带上龚某某、胡某某、唐某某、叶某某等 （均为社会上的无业青年）来到包某从学校去校外住处必经之路某日用化工厂门口时，碰到包某上晚自习返回，季某某便与同伙一同抓打包某。季某某用手将包某的双侧脸颊抓伤，为此，包某将季某某右手中指末端咬伤，包某被打倒在地后，季某某又用砖头砸了包某，被及时直至的某日用化工厂保卫人员制止。当晚，双方均到校医院就诊，包某后转至上海华东医院住院治疗了3个多月。此后，双方的伤情经上海市长宁区法医活体检验鉴定中心鉴定为轻伤。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1、 包某和季某某对事情发生经过的陈述。

　　2、 上海市长宁区法医活体检验鉴定中心对包某和季某某的伤情分别作出的法医鉴定书。

　　3、 某日化厂保卫科保卫人员李某某的妻子陈某某陈述的曾听李某某说起的关于包某和季某某在其厂门前互相抓打经过的证人证言。

　　4、 证人龚某某、胡某某、唐某某、叶某某关于包某和季某某在某日化工厂门前互相抓打经过的证人证言（其中唐某某、叶某某未出庭作证，只提供了书面证言）。

　　5、 包某出示的于案发后所拍摄的作为技术合作工具的砖头的照片。

　　6、 上海某大学校医院门诊部，上海华东医院为包某出具的医药费、住院费、病情诊断书复印件。

　　「问题」

　　什么是原始证据？什么是传来证据？上述本案中的证据各属于这两种类别的哪一种？

　　「评析」

　　原始证据和传来证据的概念，请参阅本章第一节。

　　本案中，包某、季某某的陈述，法医鉴定书、证人龚某某、胡某某等人的证言属于原始证据；陈某某的陈述（转述李某某之言）、砖头的照片（由原始物证砖头经过拍摄而来），医药费、住院费、病情诊断书复印件属于传来证据。

　　案例二：原始证据和传来证据的运用

　　「案情介绍」

　　2004年5月，被告人刘某曾因为农田灌溉争水把本村村民张某打伤（已处理）。2005年2月15日下午5时许，张某酒后持菜刀在张某门前吵骂，引起许多村民旁观。被告人刘某从姐姐家走亲戚回来后，听说张某吵骂之事，遂起要教训张某的念头。当晚7时左右，被告人刘某取出自制的火药枪，闭上火药和钢珠去找张某。当刘某行至张某家门口时，恰遇张某夫妇从胡同中往外走。二人说了一句话，话音未落，刘某举枪照张某上半身射击，打中张某面部左眼下脸颊。邻居人朱某听到枪声，赶快从家中跑出，恰遇张某，听张某说：“刘某用枪打着我了”；张某妻亦哭着说，刘某用枪打了她丈夫。朱某遂立即找到村医生孙某，告诉，刘某用枪将赵某打伤了，请孙某去看看。当晚，张某被送往县医院治疗。经手术取出钢珠一枚，住院治疗15天。经法医鉴定，张某的伤为轻伤。

　　在诉讼证明中，控方出示的证据包括以下内容：

　　1、 被害人张某有关案件事实的陈述：“2005年2月15日晚7点左右，我和妻子去岳父家接孩子，刚走到胡同口，看到胡同南头往北走来一个人。当我们相距两米多远时，我问‘谁呀？'那人回答’我'.话音刚落，枪就响了，我‘哎哟'一声，跑到朱某家。那人向正北方向跑了。但根据说话声音，我知道是刘某，而且，借枪响的火光，我也辩认出是他。因此，一见到朱某，我就对他说，’刘某用枪打了我'，并让他赶快叫医生。”

　　2、 证人朱某之妻的证言与被害人刘某陈述的事实一致。

　　3、 证人朱某的证言：“2005年2月15日傍晚，我正在厨房，突然听到一声枪响，就赶紧跑了出来，问，‘咋了？'张某捂着脸对我说，’刘某用枪打着我了，快叫医生'.他妻子也哭着说，刘某用枪打了张某，我就将村医生孙某找了来。后来就去了医院。”

　　4、 证人孙某的证言：“2005年2月15日晚，朱某跑来找我，说刘某用枪将张某打伤了，叫我赶快去看看。我跟着跑到他家，见张某满脸是血，肿得老高。我问他：”咋了？'他说，刘某用枪打了他。我看情形严重，就叫他去县医院看。“

　　5、 证人严某证言：“那天我值班。张某被人送来是，我一边给他打麻药，一边问他怎么回事，病人说被别人打了。”

　　6、 证人刘某（被告人之子）证言：“2005年2月15日下午，我父亲回家后，我母亲和我叔叔一块回来，同我父亲说了一会儿话，叔叔走了。我去厨房吃了饭，吃完饭回堂屋时，父亲不在。我找了一会儿书，坐下来看了有五六分钟，我父亲从外边进来，开始坐在沙发上喝水，我问他吃不吃饭，他说不吃。他喝了一会儿茶，我们就睡了。”

　　7、 多名村民证明，当天傍晚，张某曾酒后去刘某家骂大街。

　　8、 县医院诊断证明、伤情照片。

　　9、 法医伤情鉴定，鉴定结论为轻伤。

　　另外，控方还出示了被告人刘某在侦查阶段的供述，其中，供述的内容与被害人张某的陈述涉及的案发的时间、地点，对话的内容，打枪后向北逃跑等细节一致。而且，被告人供认，当晚在堂屋东沙发上喝茶的细节也与其子证言所说部分吻合。

　　「问题」

　　本案的焦点是什么？各证据的证明价值如何判断？

　　「评析」

　　本案证明的焦点在于开枪的人是否确实是刘某。根据控方提出的证据，被害人张某的陈述、张某之妻的证言、邻居朱某的证言、村医生孙某的证言、医生严某的证言都涉及了刘某开枪打伤张某的事实，由此看出，能够证明刘某开枪打伤张某的证据似乎在数量上什么充足。但是，这里的关键是，运用这些证据认定待证事实时，必须明确各证据的证明价值或证明力。

　　根据上述证据，我们可以看出，前述各个证人尽管都亲身感知了案件的事实，但是除张某之妻外，其他人都只感知了张某受伤的事实，至于是否是刘某开的枪，则并没有亲身经历。因此，在运用这些证据认定案情时，我们必须明确以下几点：

　　第一， 在这些证言中，尽管有关被害人张某受伤的内容属于亲身感知的原始证据，但是，其证言中有关“刘某开枪”的证言则属于传来证据。

　　第二， 就“刘某开枪打伤张某”这一待证事实而言，邻居朱某、村医生孙某、医生严某等的证言中有关此待证事实的知识都源于被害人张某的证言，属于传来证据，无法直接证明“刘某开枪打伤张某”这一事实是否真实。

　　第三， 这些证言中有关“刘某开枪”的内容，可以用以证明如下事实：被害人张某被打伤后，立即辨认出开枪人是刘某；被害人张某被打伤后，曾多次说“刘某用枪打了我”的话，这些证人证言与被害人陈述相互印证，证明被害人张某在受伤时就立刻认出了开枪人。

　　因此，在本案中，能证明“刘某开枪打伤了张某”的证据，其实就只有被害人陈述。尽管与其他证人证言相互印证，可以认定被害人张某确实立即断定开枪人为刘某，但是此判断是否准确却有待进一步查验。尤其应当审查被害人张某与被告人刘某的熟悉程度，是否能够根据说话声音、走路姿势等准确地辨认出被告人刘某。同时，在本案中唯一的原始证据的提供者是与被告人之前有矛盾。这对该原始证据的可信度会有影响。

　　案例三：原始证据和传来证据的作用

　　「案情介绍」

　　某市发生一起犯罪集团持刀抢劫案。案发时附近有一位捡破烂的年已80岁的李婆婆恰好看到了全过程，成为该案的目击证人。回家后，李婆婆就将刚才所看到的告诉了自己的儿子薛非。公安机关在侦查此案件时，找到了李婆婆，向她询问当时的具体情况，并要求其指认犯罪嫌疑人。李婆婆因记忆力退化，加之心理紧张，对一些细节问题已经忘记，有些问题的陈述不清。薛非就将李婆婆当晚所讲的情形向公安机关的侦查人员傻子转述，使李婆婆向公安人员陈述中遗漏的部分得到了补充。公安机关根据李婆婆和其儿子薛非的陈述，很快将该犯罪团伙抓获，侦破此案。

　　「问题」

　　1、 传来证据的作用有哪些？

　　2、 本案中的原始证据和传来证据有哪些？它们如何发挥作用的？

　　「评析」

　　一般说来原始证据比传来证据更可靠，司法实践中应该尽可能获取原始证据，但这并不说明传来证据完全不可靠。传来证据在查明案件事实过程中同样起重要的作用，通过传来证据可以发现并获得原始证据，可以检验原始证据的真实性；在原始证据无法保存的条件下，传来证据是保存证据材料的一种方式；在确定无法取得原始证据的情况下，经过查证属实的传来证据可以作为认定案情和处理案件的一种根据。

　　本案中，李婆婆对在犯罪现场所看到的事情的陈述，属于亲眼目睹案件的证人所作的证言，是该案的原始证据。但由于证人本身主观方面的因素，导致其事后对案件事实有部分的遗忘，对案件的侦破不利。其子薛非提供的作为传来证据的证言，对李婆婆第二次陈述案情遗忘的部分作了补充，实质上是对李婆婆第一次陈述这个原始证据起了固定作用。这对侦破案件，证实犯罪的主要事实，具有非常重要的作用。

　　案例四：疑案探讨

　　「案情介绍」[1]

　　2002年7、8月间，南通A公司多次从上海B公司（B公司取得了在中国独家使用某国际品牌注册的权利并有权授权生产及专营该品牌）购得某品牌茄克108件。之后，A公司又自行组织生产，委托江苏地区多家生产商分别生产该品牌同款茄克、销售商标、服装标识等，共生产标有该品牌注册商标的茄克1017件，并销售（销售金额达90多万元）。该案由B公司控告而案发。

　　现在A公司提供合同复印件一份，内容为：A公司于2002年8月4日与B公司签订合同，约定A公司向B公司购买某品牌茄克1030件，价格为每件350元。合同最后一条即第11条内容为“甲方B公司不能如期交货，乙方A公司有权自行组织生产并使用该品牌商标”，该条有添加痕迹，合同下方还有被圈掉的“待下同签”字样，A公司解释以上涂改添加是经B公司同意并当其面修改的。

　　之所以自行组织生产，A公司称在2002年8月22日，向B公司3.5交付万元定金后，B公司要求提高价格，A公司未同意，B公司即拒绝再供货。而此前A公司已与第三方就该批服装签订了销售合同，因此才依据授权条款自行组织生产。

　　而B公司称，合同上的涂改添加并未经其同意，且协议本身是草签，并非正式合同，A公司并未支付定金，3.5万元是A公司的购货款，有B公司提供的成品发货清单及银行汇票复印件证实。且称并无提高价格的情况。

　　双方当事人都无法提供合同原件。

　　「问题」

　　1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”属于原始证据还是传来证据？为什么？

　　2、 犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用？

　　「评析」

　　1、 本案中犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”是传来证据。因为它不是直接来源于案件事实，即这个“合同复印件”是在合同原件的基础上经过复印而生成的。案件事实真正的发生过程是当事人订立合同的过程，这过程产生的合同原件才是原始证据。

　　2、 犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据使用，是本案的分歧之处。[2]主要存在三种意见：

　　第一种意见认为：该证据不具有证据效力。刑事诉讼法规定，刑事诉讼中作为认定案件事实的证据必须确实充分，本案中犯罪嫌疑人提供的证据仅仅是一份复印件，无法与原件相印证，也无其他人证或物证佐证，对方当事人又不予承认，所以以此来认定案件事实（即本案中A、B两公司间存在授权的事实），显然不够确实充分。

　　第二种意见认为：该证据不具有证据效力。刑事诉讼不吉规定作为认定案件的证据必须确实充分，这是对有罪证据的要求。对于无罪证据，刑事诉讼法中并无明文规定，所以可以参照民事诉讼法的规定。而本案中合同复印件这一证据显然是犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪的证据，而且其所要证明的是一个民事上的授权法律关系，所以可参照民事诉讼法的规定。而根据民事诉讼法的规定，这一证据是不具有证据效力的，因为民事诉讼法规定“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”所以本案中该证据不具有证据效力。

　　第三种意见认为[3]：该证据在本案中能够作为无罪证据使用，具有证据效力。该种意见从控诉证据和辩护证据在刑事诉讼过程中不同的证明标准出发，认为辩护证据的能力低于控诉证据，同样的证据可以达到辩护证据的要求却未必能达到控诉证据的要求，应当降低无罪证据即辩护证据的证明要求。控诉证据要求达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，而辩护证据则无需全面证实事实情况，只要使人们依据该证据对认定有罪产生有事实根据的和有道理的怀疑，足以使人们相信无罪的可能性很大即可，除非控方能够用确实充分的证据将这一证据完全予以排除，否则只要有一两个关键证据或一组证据能够打破控诉证据的证据锁链，即可使对该的有罪立证难以成立。犯罪嫌疑人提出的“合同复印件”使得是否有罪处于“疑问”状态。根据无罪推定，应当作出无罪判决。

　　笔者赞同第一种意见，犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”不能作为无罪证据适用，该合同复印件不具有证据效力。第二种意见虽然得出的结论相同，但是机械的套用民事诉讼中的证据规定适用于刑事诉讼没有法理依据，更没有立法依据。第三种意见的主要依据的控诉证据和辩护证据的证据能力在刑事诉讼中的不对等性，但是这是没有法理依据的。这两种证据的证据能力是否是对等在理论上和实践中都认为对等的。无论是控诉证据还是辩护证据，都是刑事诉讼中的证据，判断其是否具有证据能力，都必须看其是否符合证据的客观性、关联性和合法性。同时，如果把二者放在一个不对等的位置，无疑是将控诉方置于绝对不利之地位，有悖刑事诉讼中的控辩平等的法理。的确，要证明存在犯罪事实，控方证据不但要“确实”还要“充分”，即“质”和“量”两方面的要求都必须满足；辩护证据则相对轻松些，只需要否定或打破控方证据锁链的任何一环节，则控方的整个证据锁链就失去了效力。这表明辩方的证据在“量”上的要求不高，但这并不说明辩方的证据在“质”的方面有什么比控方证据低的要求。如前所述，判断证据是否具备证据能力的标准是“三性”。也就是说辩护证据也必须是客观、关联、合法的才具有证据能力或证据效力。因此，笔者也认为，在刑事诉讼中由于保持控辩平衡的需要，主要的举证责任在控方，对辩方的证据“量”要求就比较低，但是两者在“质”的要求上是一样的。

　　回到本案中来，犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”其内容确实与案件事实存在着关联，也具备合法性，但是仍然不能作为认定犯罪嫌疑人无罪的证据适用。理由在于其客观性无法查明，即无法达到“质”的要求：

　　第一， 本案中的“合同复印件”来源无法查明。A公司只提供了这一复印件，却无法提供原件，这个复印件的来源是否合法、内容是否真实无从考证。尽管现代的复印技术足以使复印件忠实反映原件内容，但是复印件同样存在易于伪造等弊端，因此除了有其证据佐证证明复印件与原件内容一致或由当事人双方认可，无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼、行政诉讼中都是被排斥的。同时根据传来证据的运用规则，没有查明来源或来源不明的传来证据，不能作为定案的根据。

　　第二， “合同复印件”存在添改之处，而且对定罪与否起决定作用。A公司和B公司的合同在两处存在添改，其一，合同第11条 “甲方B公司不能如期交货，乙方A公司有权自行组织生产并使用该品牌商标”，该条有添加痕迹，而这一条可以说是合同的关键条款，其决定了A公司是否有权自行组织生产。这么重要的一条却存在瑕疵，不能不令人对此产生疑问；其二，合同下方还有被圈掉的“待下同签”字样同样是重要的问题，因为它决定了合同是否生效的问题。如无则未生效，A公司的行为构成犯罪，如有则生效，A公司的行为则是正常履行合同的合法行为，不构成犯罪。这二处的涂改都是合同的核心内容，A公司解释以上涂改添加是经B公司同意并当其面修改的，而B公司则称，合同上的涂改添加并未经其同意，且协议本身是草签，并非正式合同，双方对此添改存在争议，且没有证据证明其是否是双方认可，那么该内容是否是客观的值得令人怀疑。

　　第三， 还有一个问题是“合同复印件”是由A公司提供的。审查证据真实可靠性的方法之一就是看证据的来源是否可靠，而判断证据来源是否可靠又主要考虑两个方面，一是证据提供者的能力与知识，二是证据提供者的身份与动机。证据提供者的身份与动机对证据的可信度的影响极大，因而需要认真审查。本案的“合同复印件” 由A公司提供，而A公司是犯罪嫌疑人，“合同复印件”中的涂改添加之处均是在涂改之后对A公司更有利，如果没有涂改则对A公司不利。这更加从侧面说明了其值得怀疑。

　　第四， 犯罪嫌疑人提出“合同复印件”后没能证明其真实性。刑事诉讼的举证责任在控方，这并不意味着被告人就不负任何证明责任，除特殊情况外，其都应当对其所提供的辩护证据的真实性作证明责任。如果连这点证明要求都不需要，那么辩护方完全可以虚构像本案中的“合同复印件”一样真伪不明的辩护证据去攻破控方的证据锁链，那么刑事诉讼的公正性又何在？

　　根据以上几点分析，该“合同复印件”符合刑事诉讼的证据要求，不具备证据能力，不能作为认定犯罪嫌疑人无罪的证据适用。同时，就控方的证据来看，不仅掌握了A公司自行组织生产，委托其他生产商生产B公司专营的品牌茄克、销售商标、服装标志的证据，而且B公司提供的成品发货清单及银行汇票复印件证明3.5万元系购货款而非定金，从而间接证明了A公司没有购买该品牌茄克1030件的行为，已形成了较充分的控方证据锁链，辩方仅以内容真伪不明的一份传来证据――“合同复印件”，予以抗辩，其显然尚未对控方指控其构成犯罪的证据锁链进行否定。

　　注释及参考文献：

　　[1]本案例摘自刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第477页。特此致谢！

　　[2] 如果合同复印件具有证据效力，则A、B两公司间存在授权，即A公司的经营活动存在合法依据，则A公司主观上不具备犯罪故意，从而不构成犯罪。如果合同复印件步具有证据效力，那么么A公司使用注册商标并生产销售印有注册商标标识的服装的行为就没有B公司的授权，其主观故意可以认定，且其销售金额较大，社会危害严重，A公司的行为构成犯罪。参见刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第477页。

　　[3] 《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》一文的作者刘小荣、张红即持该种意见。参见刘小荣、张红：《犯罪嫌疑人提供的“合同复印件”能否作为无罪证据适用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第七卷，中国检察出版社，2004年1月第一版，第479~478页。

　　[4] 参见甄卓：《本案的“合同复印件”不能作为刑事诉讼证据使用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第八卷，中国检察出版社，2004年11月第一版，第475页。

　　许建添