对房屋承租人优先购买权制度之反思（二）

3、承租人在接到出租人的通知后一段合理期限内必须做出是否行使优先购买权的意思表示，这是保护出租人与第三人利益的需要。在当今市场活跃行情变动较大的情形下，要出租人等待承租人三个月的时间，时间显然过长。我国台湾地区“土地法”规定的土地承租人行使优先购买权的合理期限为10日。国内学界有人建议为1个月，有人建议为15日，但这已经属于立法技术问题。总之，在三个月显然过长的情况下规定一个平衡承租人和出租人、第三人利益的合理期限。

4、出租人将房屋出卖于第三人并履行一直没有告诉承租人的，承租人事后发现的，他有权主张出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效。此主张的另一个隐含的主张是要求与出租人成立买卖合同。理由如下：优先购买权对承租人来说只是一个机会权，并不含有实质利益，所以出租人未尽通知义务而侵犯承租人优先购买权，在承租人无意购买或不具备同等条件的情况下讨论起来没有意义，因为此时承租人未受任何损害。只有承租人试图购买租赁房屋并具备同等条件的情况下，承租人被剥夺了优先获得租赁房屋所有权的机会的情况下，承租人主张自己的优先购买权被侵犯才有意义；否则，承租人主张自己的优先购买权被侵犯而自己又无意购买或不具备同等条件，这样的主张属于权利滥用行为，不应得到法律的支持。所以，承租人诉之法院后法院一方面要判决出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，同时要判决承租人与出卖人之间成立租赁房屋买卖合同，承租人持此判决即可到房产部门办理过户手续。所以，一些人所担心的“出租人和第三人并不惧怕宣告无效：‘这次你宣告无效，下次我重新成交’”、“你宣告我买卖无效，我就不卖房了”的现象就不会再出现了。

当然，如果承租人主张出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效后又反悔自己并不购买的，这就侵犯了出卖人的利益，使其陷入“竹篮打水一场空”的境地，应当为法律所不允许。这样的反悔行为构成了违约，出租人可以主张违约责任或继续履行。

5、这样的诠释并不会出现有些人所担心的承租人的优先购买权和第三人善意取得之间的冲突：在不动产物权变动实行强制登记的模式下，买受人在购买不动产之前有义务查询不动产登记簿了解不动产物权的权属情况，而我国《房地产管理法》第53条又规定了房屋租赁合同的登记备案制度；那么尽管房屋租赁并不会导致物权变动，但当第三人准备购买出租人的租赁房屋时，他仍会在登记簿上发现租赁关系的存在，由于承租人的优先购买权为法定的权利，所以第三人就知道或应当知道买卖标的物上承租人的优先购买权的存在，由于他的知情，所以不存在善意取得问题。当然如果承租人没有将自己的房屋租赁合同登记备案的，第三人就无从得知承租人优先购买权的存在，就会出现两者的冲突；此时的承租人因没有履行法定的义务而有瑕疵，无法对抗第三人的善意取得，法律应优先保护善意第三人的利益。

可见，由于租赁权的公示（登记备案可以理解为公示的一种，因为它达到了公示所要求的效果），再加上承租人的优先购买权为法定的权利，所以承租人的优先购买权无须专门的公示而当然具有对抗力、追及力。所以有些人的“承租人的优先购买权需要公示才具有对抗力”[8]是没有把握住“法定的权利无须专门的公示”这一点——破产制度中的工资、劳保费用等债权也无须公示也当然具有优先普通债权清偿的效力也佐证了此点。

三、房屋承租人优先购买权制度的弊端

尽管笔者对承租人优先购买权制度做出了最大合理化的解释，但必须承认，这种制度所暴露出来的弊端是触目惊心的。

（一）阻碍商品流通，违反效率原则

如前所述，承租人优先购买权的行使起于出租人与第三人订立房屋买卖合同之时，那么当承租人接到出租人的通知后主张优先购买权时，出租人与第三人之间房屋买卖合同归于无效，此合同无法得到履行，出租人都必须把租赁房屋的所有权转让给承租人。第三人与出租人经过艰苦的协商之后订立的合同并不能得到履行，这实在是一个资源浪费。因为合同从一开始双方当事人的接触到最后的成立，往往都经历一个艰难的双方妥协过程，双方都付出了一定的交易成本（如谈判费用、查询物权登记簿的费用、实地勘探费用等）。本来交易成功即合同成立后得到履行情况下付出交易费用是有效率的，因为交易双方都得到了自己想要的东西（即卖方得钱买方得货），实现了资源的优化配置，实现了帕累托最优，体现了法律所追求的效率原则；但半路杀出了个程咬金即承租人行使优先购买权，使得这一切都打破了：交易成本是付出了，但合同却不能得到履行，双方并无任何收益；异言之，出租人和第三人为订立合同而付出的费用和努力都付之东流，社会财富的浪费是不可避免的，法律所追求的效率原则也遭到践踏。

论者或曰，可以将承租人行使优先购买权的开始时间界定为出租人与第三人已经确定了所有的合同条款但订立合同的前一刻，双方并不急于使合同成立而是通知承租人后等待承租人的态度（即是否行使优先购买权），这样会一定程度上避免资源的浪费。[9]

应当承认，这样的想法未尝不可，《合同法》第32条也提供了技术上的支持。但这样的解释仍不能拯救承租人优先购买权制度于水火之中，因为将行使优先购买权的开始时间界定为出租人与第三人已经确定了所有的合同条款但未签字或盖章之时，出租人与第三人从开始接触到达成价格、支付方式等所有条款时，双方已经付出了的努力，尽管合同没有成立，但双方当事人已经投入了巨大的交易成本，[10]半路杀出的程咬金仍是使所有努力付之东流，社会资源仍是浪费，民法的效率原则仍是遭到破坏。

承租人优先购买权制度一是限制了出卖人对买受人的选择，这限制了市场经济中的商品流通；它又通过赋予承租人以优先购买权，强行从第三人手中抢走租赁房屋的所有权，这就不可避免地给租赁房屋的买卖带来冲击，使第三人在购买租赁房屋时心有所忌，不能毫无顾忌地在租赁房屋的买卖中放手一博，限制了商品流通。所以说，承租人优先购买权制度给正常的商品流通制造了二道屏障，使得商品流通程序繁琐。

（二）额外优惠承租人，违反公平原则

公平原则为民法乃至所有法律的最高价值追求，公平原则也当仁不让地成为民法的一项基本原则，所有民法中的制度设计都不能违反公平原则，承租人的优先购买权也不能例外。遗憾的是，承租人优先购买权制度却破坏了公平原则。

笔者之所以说承租人优先购买权制度破坏了公平原则，并不是像某些人所说的“商品交易价高者得已成为基本市场法则，而优先购买权的存在却使得在相同的条件下第三人不能公平地参与市场交易，作为平等的市场主体，其他购买人似乎要比优先购买权人低一等，完全违背民事活动中公平、合理、平等原则”[11]，因为优先购买权本来就是一项特权，它使得承租人在同等条件下有优先于其他购买人的购买机会，出于种种原因的考虑，[12]法律仍赋予承租人此项特权，这就说明这种表明上的不公平其实是深层次的公平。我们要批评此项制度，就不能从此点入手，就像我们批评占有改定不能以“占有改定情况下占有人无直接占有标的物因而无公示的效力”一样，而应该从其他方面入手。笔者认为，此制度的不公平之处在于增加了第三人的交易成本从而减轻了承租人的交易成本，使承租人的交易成本转嫁到第三人身上，从而毫无道理地、额外地优惠了承租人。

我们知道，在第三人力尽艰难的谈判付出一定的交易成本后由于承租人行使优先购买权，他并不能取得租赁房屋的所有权，法律对他并无任何救济，因为承租人行使优先购买权为出租人不履行买卖合同的法定免责事由。如前所述，第三人在交易之初就知道或应当知道承租人优先购买权的存在，他仍与出租人订立合同，这表明他自愿冒着日后出租人行使优先购买权使得自己“竹篮打水一场空”的危险。从这个角度来说，第三人付出交易成本并无回报是未可厚非的。

但如果我们从承租人这个角度来观察，我们可以发现承租人在出租人与第三人经过艰难的谈判过程之中并无任何付出，等到出租人与第三人合同成立之后他只须行使自己的优先购买权即可与出租人订立合同。也就是说，承租人在与出租人订立租赁房屋买卖合同过程中并没有经过一丝努力，也没有付出交易所应付出的成本。他是怎样不劳而获的呢？答案是：法律强行剥夺第三人的劳动果实，第三人辛苦努力后与出租人确定的合同条款被承租人直接拿去用，将本应该由合同当事人的承租人所负担的交易成本转嫁到第三人身上。如果说出于一定政策的考虑，赋予承租人优先购买权（只是此一项权利）并没有违反公平原则的话，那么赋予承租人以虽然参与交易却无须负担交易成本的特权就肯定是违反了公平原则。