知识产权性质的理论分析———兼论知识产权的法经济学分析

    摘　要：本文拟对精神所有权说、“非物质财产权说”以及现代制度（产权）学派理论观点加以分析来探讨知识产权的经济成因和法律性质。

    关键词：“精神所有权说”：“非物质财产权说”；知识的私人产权安排；民事权利

    关于知识产权性质的理论

    （一）精神所有权说。近代知识产权法理论依据自然法思想提出“精神所有权说”，认为知识创造者为社会做出了贡献，社会就应赋予其特定权利，以体现社会的“公平”和“对价”。“精神所有权说”将知识视为物的一种，认为知识产权是对精神创造的成果的权利，精神创造的成果和物质成果一样是其创造者的财产，其“所有人”有权按照自己的意志处分自己的财产，未经权利人授权或许可，他人无权使用该成果或者妨碍权利人行使权利。国家政权只是起证明权利的真实性和保证权利不受来自第三者的故意侵犯。

    （二）“非物质财产权说”。该理论由约瑟夫·科勒提出，认为传统的物权只能涉及物质财产，而创作者的权利具有另外的性质，涉及的是对被视为具有经济价值的非物质财产的作品享有的专有权利。由于作品这一非物质财产得到经济上的利用，作者享有的是一种具有经济性质的权利。法律的主要准则之目的是保护作者的著作权以保证作者获得经济利益。当然，作者还享有其他非经济性质的权利（科勒称之为个人权利）。个人权利不属于著作权的内容，而是作者总的人身权利的一部分组成，个人权利有助于对作品的保护。因此，科勒提出有必要创造一个新的法律类别：非物质财产权，第一个把创作者权利的客体作为应单独研究的一个问题加以论及。

    （三）“产权的制度安排”。知识产权制度（产权）经济学派（现代产权学派、新制度学派、新经济增长理论）侧重知识产权法律制度对经济增长作用，提出知识产权是制度产品，是产权的一种类型。

    1.新经济增长理论。二战后，西方经济的长期、稳定的持续增长促使经济学家思考决定经济发展的经济增长因素问题。1983年美国学者保罗·罗默在博士论文《外部因素、收益递增和无限增长条件下的动态竞争均衡》中将知识要素引入经济增长理论，建立相应的理论框架。他认为知识是一个生产要素， 在经济活动中必须像投入机器那样投入知识；知识能提高投资收益，知识要素和其他生产要素加在一起，生产函数表明的收益是递增的。他的博士论文标志着新经济增长理论的诞生。随着新经济增长理论出现，现代知识产权理论研究重心已逐渐由“公平”、“权利”观念出发转移到知识产权制度的效率及其社会作用上来。

    2.科斯的“产权安排”。罗纳德·科斯是产权学派的创立者。科斯的研究集中对“产权安排”和“产权结构”的分析上。科斯用经济学的费用———收益理论分析方法进而阐明私有财产制度下的产权安排即制度形式对交易费用的影响，他把“产权安排”作为经济变量，将产权安排与资源配置效率直接联系起来，一起放到经济运行中考察，研究产权结构与经济效用的关系。产权安排不同，公共产品与私人产品的效率不同。据此，知识的私人产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率。

    3.诺思、林毅夫的制度变迁分析。诺思是新制度学派的重要代表人物，他用经济理论探讨制度的基本功能，分析影响制度变迁的因素，提出了制度变迁理论等。根据诺思的理论，即知识产权的产权界定、政府以法律保护知识产权以提供市场运行规则是市场体制的制度基础。林毅夫是产权学派最新代表人物，提出了“强制性制度变迁”的观点：知识产权法律制度不可能离开政府的努力而由诱致性制度创新过程自行产生。

    知识产权性质的理论分析

    （一）现代制度（产权）学派的理论分析揭示了知识产权形成的经济构成因素

    1.生产力发展使知识成为核心生产要素。知识不是独立的物质财富主体而只是创造价值的生产要素，必须应用在生产实践活动中才能转化为生产力，实现其使用价值。哈贝马斯指出，科技属于一般社会生产力（潜在的生产力）而不是现实生产力，主要是由于科技没有与生产结成一体。现代资本主义已基本解决了科技转化为直接生产力的一系列问题，开拓了科技转化为直接生产力的途径，使科技与其在工业方面的应用结成一体。由于知识在生产中改变和优化创造价值的生产的形式、规模、效率和质量等内容及关系而创造出比原有生产力更大的生产力，知识成为核心生产要素，在经济活动中必须像投入机器那样投入知识。虽然土地（自然资源）、劳动力资本没有消失，但它们已成为次要了，而正规专业化的知识则被视作关键的个人资源和经济资源。

    2.知识作为生产要素就要进入市场并接受市场选择。但由于知识自身的属性使知识不能作为商品在市场流转。（1）抽象性。知识是“自然界的思想物”（马克思语）。知识包含双重抽象：一是事物（自然物，社会现象或他人）的抽象。知识是客观物质结构形式在人的意识中的观念存在；一是形而上学化的抽象，即通过人脑的创造性思维以一定顺序形成之思想体系。（2）可复制性。一个母本知识可以复制无数次、无数份，可能随着技术的发展和使用方式的改变而改变其使用范围和领域。（3）可共消费性。它建立在可复制性基础上，知识可为无数消费者同时共同消费。知识不同于其他物质，知识没有形体损耗，在时间上具有永存性，在空间上可以无限再现，可为人们共享，可能在不同的地方为不同的人同时利用。知识可以在同一时间内，分别由若干人使用，例如，一项专利技术，专利权人既可以自己使用，也可以同时许可给他人使用。现代知识借助于各种先进的电子设备传递的速度非常快，更易为大家分享。知识的上述属性决定知识的非排他性。对于物质资源而言，排他性是其自身的属性，所有者可以通过自身的占有、使用而排除他人占有、使用的可能。知识很难通过自然的使用实现排他，无法通过占有来控制对它的利用，先掌握的人并不能完全占有，也不能阻止他人进行同样的创造性活动，加上知识的迅速传播、易于掌握的特点，使得他人可轻易地获得别人创造的知识而进行利用和收益。因而知识一旦被创造出来并予以公开就提供了人们共享该知识的可能，他人可以不受限制无偿利用该知识。在市场经济条件下，知识必须具有与物质同样的商品属性，才能成为自由交换的标的。有用的资源成为商品取决于两个因素：一是使用性。二是专属性（稀缺性）。当资源处于共享状态时谁也不会花钱去买。如果资源无须付费，则每个人都可能成为资源利用主体。知识的非排他性等特征使其不能进入市场，知识不能作为商品流转。知识要形成使用上的排他性成为解决知识的市场流通问题的关键。

    3.知识的产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率，解决了生产力发展对经济基础的矛盾。科斯认为，产权对于资源成为商品在市场流通具有特殊的意义。产权描述的是对资源的行为权力，通过产权的界定来实现资源的有效配置。一般来说，产权的形成是市场博弈的结果。产权赖以成立的条件是取决于他人的认可。只要他人和社会认同你的行为，不对你的行为发生异议，就表示产权的成立。知识使用上的排他性决定市场不能形成产权机制（“市场失灵”），知识使用上的排他性要通过私人产权制度安排解决，知识的私人产权制度安排使知识的属性发生变化，知识从共享品转入私有制下从而形成排他性。

    （二）知识产权是民事权利

    1.停留在产权层面来理解作为民事权利的知识产权的权利性质是不够的。现代制度（产权）学派的制度安排的基本分析研究揭示知识产权形成的经济动因，也可以说是在经济基础层面上对知识产权法律制度存在的一种合理解释。从经济学角度研究知识产权制度问题是一种学术视角，对于实现相关学科的对话与沟通是一种有益的尝试。用马克思的唯物史观原理从生产力、生产关系———经济基础、上层建筑的关系角度分析知识的私人产权安排，解决的是社会的政治经济结构的核心问题、知识作为生产资料的私有制问题。但是，应该认识到，现代制度（产权）学派研究分析方法是经济学角度的，是对在宏观范围内一个国家、一个社会形态下如何充分发挥知识产权制度效用机制的探索。知识产权应该说是知识作为生产资料私有制的法律反映，而知识产权作为民事权利其要旨在于对与权利人相对的其他人对其创新知识利用行为的禁止，是对人与人之间行为的规范，反映是社会关系。而现代制度（产权）学派的产权范畴反映的是经济关系（经济基础）不是财产关系，不能等同于法律上的权利（上层建筑）。经济学上的产权关系必须通过民事法律的确认演变财产关系才能取得法律的保护。正如美国学者Y.巴泽尔所说，一般来说，法律权利会增强经济权利，但是对于后者的存在来说，前者既非必要条件，也非充分条件。

    2.知识产权是私权。它作为新型的民事权利类型扩充并丰富了民事财产权权利体系。知识在18世纪前是人类共享的财富不受到民事权利的保护，直到18世纪由于知识广泛地应用于生产领域，知识创造人才要求通过法律确认知识的私人专有使用权来获取物质利益。为了激励知识创造者的创造热情，许多国家的民法典对知识产权加以确认，辅之以侵害救济的规范，这才建立知识产权法律体系，产生了新型的民事权利———知识产权。①就知识产权主体而言，是对特定主体（知识创作者）设定的，但并不意味权利属性是一种特权，因为当人人在法律上均有可能成为权利主体（知识创作者）、任何人得在法律上享有主体地位和主体对权利的取得具有普遍性时，权利就有存在的合理性。知识产权法律制度产生以来，知识产权作为获得财产的新方式、作为影响和支配现实财产关系和人身关系的法律权利，已获得法律的承认并纳入财产范畴而受到认可和法律的保护、成为民事权利的重要组成部分。知识产权制度确立知识的私人所有制并将知识产权分配给不同的创造者，其根本目的在于对权利主体以外的他人对其创造的知识利用行为（与利益相关）的禁止、限制保证知识产权权利人以技术许可协议、版权许可合同等手段将专利、商标以及版权作品的使用权转让给受让方以获取使用费或版税收入，通过利益机制鼓励发明创造，激励人们从事知识创新活动。

    3.知识产权与所有权是不能等同的，知识产权不是私人占有权。所有权概念以及所有权的客体在大陆法系是非常明确的，如《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”而且，《德国民法典》将“物”的概念限定在有体物。知识产权指权利人就营业资产、顾客、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称等享有的专有使用权利，其私有性质来自于法律制度。而且，知识产权也非私人占有权，知识本无占有之说，任何人、任何时间都可以自由使用，事实上是必须通过制度安排才能使知识成为私人控制的生产资料，但这不意味着是对知识的独占。至于知识产权的客体问题，科勒的见解值得重视。作为一种独立的民事权利类型，知识产权基础理论应注重“确定这些权利所涉及的客体并明确它的特点”。

    李　芬