浅论非法证据排除规则及其本土化构建（上）

摘要: 非法证据排除规则自产生之日起就倍受争议，但由于它具有重要的价值，因而在许多国家和国际条约中得到确认。在我国全面确立这一规则存在一些现实困难，所以应结合国情，确立对非法言词证据绝对排除的原则，对非法实物证据采取原则性与灵活性相结合的立场。

关键词: 非法证据排除规则/价值分析/本土化

　　证据规则作为刑事司法领域最重要的内容之一，它通常蕴涵着某一特定历史时期社会的主流思想意识和价值观念。美国著名法学家John N.Ferdico认为，证据规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。考察各国法律，我们不难发现，证据排除规则往往是从消极的角度对证据的可采性加以规定，即规定什么不能被采纳为证据。[1]一般而言，非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。[2]
　　非法证据排除规则自20世纪初产生于美国之后，一直倍受美国国内民众、法律人士和其它国家的关注。本文拟剔抉爬梳该规则的一些背景资料，廓清该规则现时代的基本内涵，并通过对该规则的价值分析，提出对我国设置该规则的一些浅见。
　　一、非法证据排除规则之源起
　　翻开人类的诉讼史，人类递次经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代”，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代”，直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代”。证据规则是人类对诉讼证明活动进行总结得出的经验性法则。非法证据排除规则的产生亦绝非偶然，而是有其特定的历史背景。考察非法证据排除规则产生的历史背景对于正确理解并运用该规则具有十分重要的意义。
　　截止1776年美国独立战争开始，禁止使用非法取得自白的证据归罪和反对自我归罪的特权已在13个殖民地中得到广泛传播。由于发起美国独立战争的革命者大都有过因反对英国的殖民政策而被控犯罪的经历，他们对于非法迫害有着切肤之痛，所以他们及他们的子孙们对刑事诉讼活动的合法性尤为关切。因此，美利坚合众国的缔造者们在《独立宣言》中写道：“我们认为下列事项是不证自明的真理：人人生而平等，由造物主赋予了某些不可转让的权利，包括生命、自由和追求幸福的权利。”基于此信念，他们认为，国家和社会都不如组成它的人重要。所以，应当对国家的权力加以限制，不能侵犯个人的合法权利。然而，当警察权力于19世纪30、40年代逐渐确立，问题便开始出现了。任何人不应被迫指控他自己的规则应否适用于警察的讯问？在讯问犯罪嫌疑人时应当允许警察使用什么样的技巧？排除非法取得自白的规则应否适用于警察获取的自白？[3]20世纪20、30年代，大量公开的事实和一系列经过详细记载的研究表明，美国存在普遍的警察违法。1914年，美国最高法院通过威克斯案在联邦案件中采用了非法证据排除规则，但很长一段时间内这一规则在各州还不适用，以至于联邦侦查人员甚至让州的同行进行刑讯逼供，然后将所得的证据交给其使用，以规避法律。直至20世纪50年代，美国开始了针对麦卡锡主义的“正当程序革命”，重申和加强刑事司法人权保障，非法证据排除规则才在全美各州确立，并发展到鼎盛阶段，警察的刑讯逼供行为才受到了一定的控制。
　　前面谈到了非法证据排除规则产生的一些历史背景，其实，非法证据排除规则首先在美国产生，还与美国实行的分权体制有极大关系。在美国，立法部门负责制定法律，行政部门负责执行法律，司法部门负责解释和运用法律，三个部门之间的关系是一种分权与制衡的关系。非法证据排除规则是美国联邦最高法院依据美国联邦宪法前十条修正案，通过判例的形式确立和发展的，它主要针对的是警察在侦查活动中的违法行为，它的目的就是要阻止警察在执法中的违法行为，因此，美国的立法、司法和侦查（行政）部门在非法证据排除规则中扮演了重要的角色。
　　起初，非法证据排除规则仅指违反美国宪法第四修正案的排除规则。后来，通过判例，美国联邦最高法院又确立了违反第五修正案的排除规则、违反第六修正案的排除规则以及违反正当法律程序的排除规则。[4]排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反其它法律规定取得的非法证据，毒树之果等等。排除证据主要发生在非法逮捕、非法搜查、扣押、查封，违反正当程序的取证行为，如非法监听等等过程当中。当然，每一个规则都有例外。非法证据排除规则的例外也相当的繁杂，它包括资格的例外、善意的例外、反驳被告人的例外、大陪审团审理的例外等等。[5]
　　二、非法证据排除规则之价值分析
　　非法证据排除规则从其产生之时就倍受争议。可以说，美国的非法证据排除规则是在争论中建立和发展起来的。大法官本杰明·卡多佐认为，该规则确立的后果是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外。”对此批评，大法官克拉克进行了针锋相对的反驳，他说：在有些情况下，这是事实。但是，正是基于维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的。摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法。克拉克法官的话似乎隐含着这样的逻辑，即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行宪法和法律的需要。
　　尽管有一些人强烈反对该规则的存在，但毕竟它已经走过了近100年的历史，而且从其发源地美国延伸到了英国、法国、德国、日本等国家，甚至被一些国际公约所认可。日本国宪法第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”联合国大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”毫无疑问，非法证据排除规则的确立具有重要的价值。
　　第一，有利于保障人权。主要表现为对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。在刑事司法中，对人的尊重体现在两个方面：一是对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。“即使是惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应当受到尊重，亦即他的’人性’（即尊严。笔者注）”[6]二是对社会其它成员的尊重。这两个方面是相辅相成的关系，没有对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重，即没有通过法律许可的方式介入嫌疑人、被告人的某些权利，则其它社会成员的权利都可能被侵犯或剥夺。因为人人都有潜在的成为犯罪嫌疑人、被告人的可能。“一个政府怎样对待它的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，也可以说，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。”[7]可以毫不夸张地说，允许对犯罪嫌疑人、被告人权利的非法侵犯，就是允许对社会其他成员的权利的侵犯，如果这样，那么整个社会将成为一个人人自危的社会。确立非法证据排除规则就是对侵犯个人权利的限制，对人权保障的张扬。
　　第二，有利于维护司法尊严。“司法是社会正义的最后一道防线”。在一个法治国家，宪法和法律的价值至高无上，维护宪法和法律的尊严，就是维护司法的尊严。非法证据排除规则的存在和发展正是这个价值的体现。允许通过非法的方式取得的证据作为对被告人不利的证据，实际上是对非法取证行为的怂恿，是“司法无能”的表现。非法证据排除规则体现了法律是不可侵犯的，法院不偏袒政府的侦查、起诉部门。这种价值取向使得美国最高法院在一个世纪以来，虽然在排除规则的某些问题上存在不同意见，但总体上一直在维护这个规则，并不断地扩大规则的适用范围。在确立非法证据排除规则的第一个案件——威克斯诉美国案中，美国最高法院曾鲜明地指出：在这个国家中，有一种刑事执法人员使用非法的方法扣押和得到证据，从而侵犯了被告人由联邦宪法所保护的权利的倾向，这种倾向绝不应当在法院判决中得到庇护。法院在任何时候都担负着维护联邦宪法的责任。任何人都有权利向法院要求维护其基本权利。