探析电子证据的法律地位（下）

　　（2）识别、认定证据中蕴涵的信息是否真实。
　　当原被告或控辩双方向案件裁判者提供证明自己主张的证据时，应该识别该证据中蕴涵的案件事实信息是否属实，是否有利于证明自己的主张；案件裁判者也要对证据蕴涵的事实信息是否属实进行识别，如果这些事实信息是真实的，则能成为证据事实，并以此认定案件事实。著名法学家威格摩尔对证据的鉴证规则视为“固有的，逻辑上的必要性”。证据与案件事实的联系必须是真实的，不能是举证方的主观臆测。如果鉴证规则放在我国证据法语境中，即“用于证明案件事实的证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或伪造的证据不能被采纳[12].具体来说，原被告或控辩双方、案件裁判者对证据中蕴涵的事实信息的识别、认定要考察其是否具有形式上的真实性，如有，即具有可采性，并进一步考察其是否具有实质上的真实性，即该电子证据中蕴涵的事实信息能否被原被告或控辩双方用来支持自己的主张和案件裁判者能否以此形成证据事实。如果其形式上和实质上都具有真实性，就完成了对其的识别、认定，并由此确定案件事实，作出对实体问题的裁判。
　　综上所述，电子证据与其它种类证据具有共性（即具有证据能力和蕴涵有案件事实信息），能够与其它种类证据一样纳入到我国的证据体系中。
　　三、电子证据具有独立的法律地位
　　电子证据是一种新兴的证据。传统的证据分类虽具有一定的前瞻性，但是随着科技的发展和人们认知、研究的深入，我国现行法律对证据的分类已明显滞后，无法合理定位电子证据。本文认为，证据都是以载体蕴涵的案件事实信息证明案件事实的，因此，我们以载体为依据对电子证据进行定位。
　　（一） 对电子证据定位的传统观点
　　目前，在电子证据的研究过程中，学者们对电子证据的定位问题先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。本文将对理论界最流行的三种观点进行分析。
　　1.视听资料说
　　电子证据应当归入视听资料的理由主要有：
　　（1）国外立法已有先例。如英国1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。
　　（2）电子证据与视听资料具有多方面的相似性，如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信息储存、传递的手段，在此基础上对视听资料作扩张式解释，很自然将电子证据列入视听资料。陈光中、徐静村认为：“视听材料是指以录音、录像、电子计算机以及其它高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料。”[13]另外，在1982年的《民事诉讼法（试行）》中首次规定了视听资料这一新的证据种类，并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。
　　本文认为，电子证据不宜归入视听资料。随着科技的发展，计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质，将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已经是一种最基本的操作。电子证据也不只是通过数字信号形式进行存储的计算机证据，还包括模拟信号的形式进行存储的其它证据。因为模拟信号已经可以和数字信号相互转化。单独规定以数字形式或模拟形式存在的证据都会造成对转化来的证据证明力不能准确认定的问题。另外，在司法取证中，视听资料不能单独用以证明待证事实[14].如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将很可能大打折扣。在英美法系国家，虽然承认电子证据是传闻证据，但同时又承认传闻证据有许多例外[15].如果我国将电子证据归为视听资料，还要对视听资料进行例外规定，这对我国立法严肃性也是一个挑战，否则，很多电子商务纠纷、网络纠纷将缺少电子证据的支持，诉讼将无法正常进行或者达不到法律公平公正的目的。
　　2.书证说
　　书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其它物品[16].有些学者认为电子证据可以归入书证，其理由是：
　　（1）我国《合同法》第十一条参考了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”通过对书面形式作出更宽泛的解释，以涵盖数据电文。这种定位的好处是：我国诉讼法规定书证应提供原件，原件有困难的可以提交复制品。这在一定程度上可以减少关于电子证据原、副件问题的不清晰带来的困惑。
　　（2）有些电子证据最初以储存于介质中的二进制编码形式存在，只有当它输出、打印到纸上或显示在屏幕上时，才可以被识别，与书证的“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实”的特点相似。因此，有些国家在立法中直接规定电子数据的打印输出文件视为书证[17].
　　本文认为，电子证据不宜归入书证。首先，从载体的角度来看，书证必须是文字、图画等直观地存在于载体上，这种载体可以是任何可直接书写刻画的物品，甚至布匹、泥土；而电子证据则要求载体可以通过磁、电、光学介质储存、再现。另外，如果电子证据的取证、鉴定和保存都应由书证的方式进行，显然在取证和证明上有不妥之处。把签订合同过程中的电子文件划定到《合同法》规定的“书面形式”固然可以，但是电子合同只有通过电子签名才有效，电子签名必须通过加密解密才能进行，如果取证时将电子合同打印到纸上，那么合同成立与否的认证方法就会发生根本的改变，电子签名也没有任何意义了。因此，电子证据也不宜归入书证。
　　3.混合证据说
　　部分混合证据说学者认为，电子证据不具备独立证据的资格，要单独分项置于传统证据中。比如，蒋平先生在《计算机犯罪问题研究》一书中将电子证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据[18].这种分类方法显然无法涵盖所有电子证据，如进行语音聊天的证人证言。这种折中的观点试图不改变原有的证据分类将电子证据嵌入到现有证据种类之中，理论上虽不乏附和者，但司法实践中的可操作性却值得商榷。照此种说法，传统证据将处在不断的变化状态。因此本文认为，混合证据说存在不严谨性，同一份电子证据既可以归入书证，又可以归入视听资料，还可以是鉴定结论，既然这样，证据也就没有分类的必要了。
　　（二）电子证据的特性决定其能成为独立的证据种类
　　电子证据作为以模拟信号和数字信号表现事实信息的载体，其蕴涵的信息本身表现形式与其它证据不同。电子证据的特征是载体的特殊性和信息附着载体的特殊性。通过以上的对比及分析，本文认为，电子证据的特性具体有以下几点：
　　1.电子证据可承载数字信号和模拟信号
　　这一特征是电子证据最基础、最本质的特征。波形或脉冲只有反映到电子证据这一载体上才有可能被识别，其它任何载体都不能承载能够被识别的数字信号和模拟信号，例如，数字信号反应到纸上则是间或有无的点或痕迹，根本无法通过播放或鉴定将这组痕迹转化为人可读的形式。
2.电子证据的信息与载体的可分离性
　　电子证据的载体包括芯片、软盘、硬盘、光盘、磁带、移动存储设备等，电子证据的信息以数字或模拟信号的形式存储在上述介质上。而传统书证、物证、证人证言等证据蕴涵的信息都与其载体密不可分，即使可以转移，但是从质和量上也会有所改变。电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁盘、光盘、磁带完全可以复制同一内容的电子信息。电子文件的信息可以从一个载体转换到另一个载体，而数据电文的内容却不发生变化（但会生成新的附属信息，其系统环境也有可能改变，其它证据却不具备这种特性），还可以通过网络传给一个或多个接收者[19].
　　3.电子证据的依赖性
　　传统书证、物证等证据不需要借助其它工具、设备，就可以直接被人们感知，虽然识别时可能会用到专业设备。而电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。这是由于电子证据在形成、传输的过程中，需要利用光电磁场的变化将信息转变成以模拟信号或数字信号的形式存贮或流动，这种信息只有依靠特定的设备识别，使用打印、屏显、运行等方式才能将其显现出来。比如我们提交一份光盘，除非依赖电子计算机等设备，否则是不能识别其中的信息的。
　　4.电子证据的可挽救性[20]
　　电子证据的产生、保存和删除的操作就是对介质进行电、磁、光学处理，产生痕迹的过程。在某些情况下，计算机可以按照例行程序或特定软件追踪和挽救一些信息。而通过模拟信号表现的证据同样可以通过技术手段检测痕迹，恢复被删除、修改的文件。将删除后的位置覆盖，也可以适当恢复。即使将“回收站”清空，文件也实质上并未从硬盘上删除，删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针，即删除的实现方式都通过执行简单的指针的无效化，而不是实际删除程序和文件[21].
　　5.电子证据的表现形式多样性（并不是载体多种多样）
　　多媒体技术的出现，使电子证据可以以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种形式表现出来。这样，电子证据在形式上几乎涵盖了我国现有的所有传统证据类型，并且随着科技的进步，电子证据的表现形式还在继续增多。
　　除以上几点外，电子证据还具有易保管性等特点，但绝不是有些学者认为的内在实质上的无形性、传输方便、可反复使用等特点。首先，所有证据的内在形式都是符号，只不过电子证据的符号表现形式是脉冲，而其它证据的符号是人们创造或发现的语言、文字、科学信息等，这些符号都是无形的；其次，不能把信息的特征认定为一种证据的特征，我们不能说文字的特征就是书证的特征，这是不严谨的。
　　四、结语
　　电子证据的特点是其它所有证据所不具备的和不可兼容的，用任何其它证据的认定规则来审查认定电子证据都会扩大或缩小电子证据的证明力。电子技术的出现和发展是电子证据作为新的证据表现形式的根本原因。电子证据是惩罚犯罪、保护无辜和解决纠纷的实际需要。“所有的电子证据均是以数据电讯为交易手段的，从商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查判断规则，为电子商务的法律调整提供一个完整的法律平台。”[22]如今已很难考证第一例运用电子证据解决纠纷的案件出现于何时，但从1986年我国第一例涉及计算机的犯罪（利用计算机贪污）开始至今，电子证据已经发展到一个需要并且必须通过立法确定的时代，这是一个必须借助电子证据定案的时代。我们处在这个时代，需要依赖电子证据认定案件事实，确定电子证据独立的法律地位已迫在眉睫。本文支持电子证据独立说，只有确定了电子证据独立的证据地位，电子证据“一证定案”的作用才能得到发挥。
　　法律制度必然随着生产力的提高而不断完善，正如视听资料最初并未纳入三大诉讼法法定证据种类之中一样[23].目前，电子证据作为证明案件真实情况的唯一证据在审判实践中频频出现。如何来协调理论与实践的矛盾，这是摆在我国法学界及立法界面前的最重要课题。我们期待着这一矛盾尽快得到解决，给电子证据以符合其自身规律的公正定位。
　　注释：
　　[1] 于志刚。计算机犯罪研究[M].北京：中国人民大学出版社，1999.
　　[2] 张楚。电子商务法初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
　　[3] 文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，2000（1）。
　　[4] 白雪梅。电子证据中的法律问题[J].电子商务，1998（34）。
　　[5] 文伯聪。计算机证据与计算机审计技术[J].政法学刊，2000（1）。
　　[6] 熊志海。刑事证据研究———事实信息理论及其对刑事证据的解读[M].北京：法律出版社，2004.
　　[7] 例如精神病人的证言，即使他目睹了案件的全过程，主观上也极力想反映当时的真实情况，但其证言仍存在极大的非真实性。
　　[8]美国《联邦证据规则》中的第1003条至1006条，“所有正本均丢失或毁坏的，则可以允许第二手证据”，“大量书写或记录材料的摘要可以采纳，如果这些书写或记录材料是可以向反对方提供的”。
　　[9] 游伟，夏元林。计算机的证据价值[J].法学，2001（6）。
　　[10] 该范本第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量”。
　　[11] 邱业伟。论案件事实信息的法律属性[J].西南大学学报：社会科学版，2007（3）。
　　[12] 何家弘。电子证据研究[M].北京：法律出版社，2002：115.
　　[13] 陈光中，徐静村。刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：211.
　　[14] 根据我国《民事诉讼法》第66条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其能否作为认定事实的根据，属于间接证据。《民事诉讼法》第69条规定“人民法院对视听资料，应当辨明真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”
　　[15] 如英国1968年制定的《民事证据法》第2条规定“第一手”传闻证据可以被采纳。
　　[16] 卞建林。证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002：72.
　　[17] 如美国《联邦证据法》第1001条规定，“书证包括手写的、打字机打的……或使用其它信息保存方式记录下来的字、语言、数字或它们的同等物。”这里的“其它信息保存方式”可以理解为电子证据的保存方式。
　　[18] 蒋平。计算机犯罪问题研究[M].北京：商务印书馆，2000：253-254.
　　[19] 冯惠玲。认识电子证据[J].档案通讯， 1998（2）。
　　[20] 赵春雨，张云全。论电子证据的特点及其对取证的影响[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006（1）。
　　[21] [美]Warren G. KruseⅡ， Jay G. Heiser.计算机取证———应急响应精要[M].段海新，译。北京：人民邮电出版社，2003.
　　[22] 游伟，夏元林。计算机数据的证据价值[J].法学，2001（3）。
　　[23] 张虹。电子证据的证明力刍议[J].重庆邮电学院学报：社会科学版，2006（3）：381-383.