谈创新我国对抽象行政行为的司法审查制度（中）

　　(二)英国
　　英国没有类似美国的违宪审查制度，也没有赋予法院非议议会法律的特权，但这不等于法院在监督立法行为方面无能为力。作为“议会主权”国家，英国一直坚持立法权属于议会，议会以外的机关需要立法，须得议会委任。为了将委任立法严格限定在授权范围内，防止其越权导致对议会主权原则的破坏，法院可以对委任立法是否越权进行司法审查。法院的审查一般从三个方面进行：(1)对委任立法程序的审查。英国委任立法的程序分为指令性程序和指导性程序。前者使用的文字为“必须”。后者为“可”。违反前者必然无效，违反后者则未必无效。某种委任立法程序属于哪一种。以及违反这一类是否无效，一般由法院决定。(2)对委任立法实质的审查，即审查委任立法的内容是否符合议会的授权精神。议会法律在授权行政机关作委任立法的同时，常规定委任的根据、内容、目的等，不符合该授权要求构成实质越权。(3)对委任立法再委任的审查。这要求被授权的组织必须亲自立法，不得再授权，除非法律有明文的许可。英国和美国一样，没有自成系列的行政法院。对委任立法的监控，由普通法院通过普通法诉讼程序进行。
　　(三)法国
　　法国是典型的采用二元主义立法体制的国家。自1958年第五共和国宪法以来，形成了国会立法和行政立法并重的局面。但行政立法也要接受来自行政法院的广泛监督。这些监督包括：
　　1．对立法不作为的监督。法律和上级机关条例规定必须制定的条例，行政机关不主动制定，原条例所依据的事实发生重大变更或法律依据变更，行政机关不及时修订或废除条例，利害关系人均可提出申请，要求行政机关履行职责，遭拒绝后可在两个月内向行政法院起诉。
　　2．对行政条例的撤销之诉。利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例。撤销之诉属于直接审查。
　　3．对行政条例的无效之诉。原告对行政条例合法性同行政机关有不同看法，而这种看法上的不同又损害或将损害他的权益，原告便可提起审查行政条例的合法性之诉，要求行政法院确认其违法无效。无效之诉属于间接审查。在这类诉讼中，行政法官只有解释和确认权，没有对行政行为产生直接法律实质效果的裁判权。这类诉讼适用于两种情况：一种行政决定成为另一种行政行为的依据，另一种行政行为的效力以这种行政决定的意义和效力为前提时，当事人可针对前一行政决定提起本类诉讼；一种行政决定成为某种民事行为的依据，普通法院对民事行为的判决，依赖于前一行政决定的意义和效力时，普通法院应中止审理，先由行政法院适用本类诉讼解决民事审判前提问题。
　　法国行政法院对行政立法享有广泛的监督权与行政法院的性质密切相关。行政法院在法国不被看作是司法机关，是特殊的行政机关。因此，行政法院对行政立法的监督权可以尽可能地广泛。而不用担心发生司法干预行政的问题。
　　(四)德国
　　德国是一个以议会为中心的一元立法体制国家，行政机关发布法规命令必须有法律的委任，同时要接受司法审查。其司法审查有两种方式：直接审查和间接审查。直接审查系指当事人认为法规和规章违反《基本法》(即违宪)，诉至宪法法院，由宪法法院直接审查其合宪性的法律制度，其特点是：(1)是直接审查，而不是附带审查。宪法法院直接受理当事人对法规、规章违宪的指控案件，并审查其是否符合宪法这一实质问题，而不是在审理其他案件中附带审理。(2)法规、规章公布即可审查，不必等到在实施中发生纠纷才审查。间接审查系指行政法院在审理行政案件中附带地审查委任立法是否越权，其特点是：(I)是附带审查。只有当具体的行政纠纷涉及到法规、规章时，方可提起并审查。(2)审查机关是行政法院而不是宪法法院。德国和法国一样，有独立于普通法院之外的行政法院，但行政法院是司法系统的组成部分，不受行政部门干预，具有很强的司法性而非行政性；(3)审查内容不是违宪问题，而是越权问题。
　　(五)日本
　　日本行政法和行政诉讼法战前以德国理论为基础，战后则深受美国影响。首先，原有的行政法院的建制被取消，行政案件改由司法法院审理。其次，法院由无权对相关法律作违宪审查，变为享有具体案件中的违宪审查权。宪法规定：“最高法院为有权决定一切法律命令、规则或处分是否合宪的终审法院。”“凡违反(宪法)规定的法律、命令、诏敕及其他国务行为的全部或一部，均无效。”日本法院违宪审查权的特点是：(1)为各级法院所共享。(2)性质是附属审查。

　　三、建立有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度的指导思想和基本原则
　　上述国家对行政立法的司法审查制度与具体审查方式尽管有一定差异，但却是对行政行为最重要的监督方式。中国的国情与政治体制决定中国不能效法西方国家，搞三权分立基础上的违宪审查。笔者认为，当前司法审查应遵循全面审查、个案监督、不搞无效宣告的总的指导思想。具体来说，应遵循如下原则：
　　(一)全面审查原则
　　全面审查是指人民法院审理行政案件，依据当事人的申请或依职权，可对行政机关提供的、除宪法和基本法律以外的、任何用来证明具体行政行为合法的法律文件的合法性进行审查，以确定其能否作为证明具体行政行为合法的依据。具体内容包括：①人民法院审理行政案件，可对规章和其他规范性文件进行审查；②人民法院审理行政案件，可对行政法规进行审查；③人民法院审理行政案件，可对地方性法规进行审查；④同样，对于一般的法律和民族自治地方的自治条例、单行条例，理论上说都有审查的可能，只不过审查的标准会有差别。但是，对宪法和基本法律(如立法法、行政处罚法)不能审查。宪法是一切法律的来源，基本法律是宪法精神的具体化，两者只能作为司法审查的标准，不能作为对象。
(二)间接审查原则
　　所谓间接审查，是指人民法院对经审查不合法的抽象行政行为不能宣告无效，更不能对其修改，只能在具体案件中裁决该抽象行政行为不合法，不能作为证明该具体行政行为合法的依据，修改、废止该抽象行政行为的权力仍为行政机关所享有。考虑到间接审查既可通过阻止违法抽象行政行为的具体适用，防止其损害相对人的合法权益，又不损害立法体制和行政立法权，较符合我国国情。此外，人民法院在行政诉讼中发现法律违宪或法规、规章、其他规范性文件违法的，法院在决定不予适用之后，还可依法提出司法建议或报请有关部门作进一步解决。个别案件中法院认定不符合有关部门最后审查意见的，可通过审判监督程序纠正。法院对于各种法律规范之间的冲突或不一致的认定有异议而不能确定如何适用的，可参照立法法第85、86条、行政诉讼法第53条之规定，中止案件审查，报有关部门作出裁决后再恢复审理。
　　(三)附属审查原则
　　所谓附属审查原则，是指法院不受理直接对抽象行政行为提起的诉讼，只能在对具体行政行为的诉讼中一并审查抽象行政行为是否合法；法院也不对抽象行政行为进行判决，而只是针对相对人的申请，在判决书的“事实和理由”部分，就争议的抽象行政行为是否合法、能否适用作为证明具体行政行为合法的依据作出结论并阐述理由。法院关于抽象行政行为违法、不能适用的认定只适用于本案。当事人对判决主文不服的可以上诉，但不能单独就对抽象行政行为是否合法的认定上诉。附属审查和间接审查相结合，可在对相对人权益给予有效救济的同时，最大限度地减少司法对行政行为的不应有干扰。