对当前物权行为理论的探讨（下）

对物权行为理论的一些主流观点
虽然物权学物理论出世之后，被不少大陆法系的国家所接受，并经历了时间的考验。但是在学界，学者对其仍百家争鸣，众说纷纭。归纳起来，不外三种主张：
（一） 否定说
这种学说认为，物权行为莫须有。有的学者认为这一理论 “严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。” ，“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事。”， 否定说完全否认物权行为存在及其实用性，主张我国立法应坚决摒弃。他们认为随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬现实生活中，它是从罗马法的要式买卖中抽象出来的，然而简单商品经济的已经历了迅速的发展，并发展到了现代市场经济时代。把从罗马法的规则中抽象出
的物权行为理论，适用于现实动产或不动产的交易中，其本身就是值得怀疑的。
　 而且物权行为理论将生活中简单的财产转让强行从法律上分解为相互独立的三个行为，即债权合同，移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为，违背生活常理。是“学说对现实生活的凌辱”。
　　在者物权行为无因性理论严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。无因性人为一个源于错误的交付也是完全有效的，在标的物交付之后，如发现买卖合同不成立或无效、被撤销，因标的物所有权已经转移，出卖人不能依据所有权享受物权保护，而只能要求返还不当得利，当占有人破产或被强制执行时，所有人的利益将受到严重损害。
（二）折衷说
它认为物权行为及其无因性理论，不宜采纳。主张象瑞士立法那样，承认物权行为，但不承认无因性。有的学者指出，瑞士立法对物权行为所采的折衷主义观点，“在理论上可弥补德国学说脱离实际的缺陷，在实践上则可同时弥补德国立法、法国立法和前苏联立法均有失偏颇的缺陷。”据此，认为交易之完成可分为两个阶段。前一阶段为债权行为引起债的关系发生阶段。这一阶段中，债权债务均受债的法律约束，以稳定交易关系；后一阶段为物权行为引起物权变动的阶段。其标志是完成交付或登记行为，产生物权变动的后果。
（三）肯定说
一些学者认为，物权行为不仅是存在的，其独立性和无因性也是必要的。如孙宪忠在他的《物权行为理论探源及其意义》一文中，论证了物权行为及其独立性和无因性的重大理论意义和现实意义后认为，“物权行为理论精确、细致、安全、公平的理论优越性，应当说更能满足我国市场经济体制对我国物权法和其他有关立法的要求。”他主张在大胆吸收德国民法和我国台湾民法在物权行为理论原则和制度方面的积极经验的基础上，制订我国的物权法，“是一个更为明智的选择”。
以上三种学说，反映了我国学术界目前存在的主要分歧。虽然各执一词，但对物权行为理论都作了较为深入的剖析。第二种折衷的主张，似为承认物权行为，实为否定物权行为。因为物权行为之所以形成理论，被世人肯定就在于他的无因性和独立性理论的建立使物权行为完全从债权行为中分离出来，并具有同等的地位，一起构筑法律行为的理论。承认物权行为，却否定其无因性理论，事实上就是否定了物权行为理论。目前法国、瑞士在物权和债权问题上，存在着概念含混、体系不清、适用法律困难的事实 ，已经证明了否定物权行为所带来的危害，因此是不足取的。至于第一种观点，笔者认为完全的否定物权行为，在目前的现实条件下也不足为取。
我国应采用物权行为理论
　 物权行为不是拟制的而是现实存在的。在动产和不动产的交易中存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，且其外在的表现形式及动产交付和不动产的登记已成为了物权对抗第三人的有力保障，同时单方的物权行为如所有权抛弃等也展示了物权行为的现实存在。正如所有的理论一样物权行为是一种抽象的理性认识，所以它不可能随时都被感知，但这并能说明作为证明它不存在的依据，相反说明了它具有高度的抽象性是现实交易规律的写照。从该理论被纳入《德国民法典》且作为该法典的理论基础百余年以来，它在规范交易和保障交易安全方面的现实意义和作用被充分的证。在我国市场经济快速发展的今天，理应大胆的采用和借鉴物权行为理论，并把它和我国的社会现实相结合，制定出能有效规制我国市场和私人生活空间的物权法。
我认为采纳物权行为理论的几点看法： （一）区别物权与债权
否认物权行为说认为“以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件”。在理论上混淆了物权行为和债权行为的界限。在人们的法律生活中，物权和债权常常交织在一起，物权中有债权关系，债权中也有物权关系。但是这两类关系性质不同，适用法律各异。物权是不同于债权行为的法律行为。债权是相对权、请求权，物权是绝对权、支配权、排他权，债权不能控制、支配物又何以处分物权、变动物权。在 1983年国务院《城市私有房屋管理条例》和1994年人大常委通过的《城市房地产管理法》中规定，未经登记者无效。不动产登记制度，世界许多国家均确认为是物权法律制度中的物权变动的公示公信原则方法之一。不登记，物权即无对抗之效力。在一物多卖中，仅有债权无法面对此种纠纷，和解决物权的归属问题，因此自能诉诸于物权行为理论的建立。
采纳物权行为理论，承认物权行为是独立于债权行为的一类法律行为，即可彻底解决上述问题，按照物权行为理论，房屋买卖可划分为债权行为阶段和物权行为阶段。债权行为指双方订立房屋买卖合同的行为，法律可以明确规定房屋买卖合同应以书面形式签订，并经公证。符合有效条件的合同具有法律约束力，当事人必须履行。一方违反合同时，视情况可以强制实际履行或责令其承担违约责任，物权行为指双方为履行买卖合同而就房屋产权的转移达成的合意，该合意以登记为生效要件。质言之，登记不是作为债权行为的房屋买卖合同的有效条件，而是物权行为的生效条件和买方取得所有权的条件。
（二）有利于保障交易安全
物权行为无因性理论，比其他相近的方式，都更能体现和保护当事人的意思自治，更能较好地保护交易双方及第三人的利益，尤其是能在公平地对待双方当事人的前提下，侧重保护第三人利益，更有利于维护交易秩序，最低限度地减少悔约、追索，使人们感到交易的安全与信用，促使交易的繁荣。这一点，是其他法律制度所不能取代的，依物权行为理论，第三人从买卖人手中取得物权时，不必考虑买卖人所获得的权利是否有瑕疵，更不必为买受人的权利瑕疵负责。这对稳定市场经济秩序的积极作用。我国正处在发展和完善市场经济，交易安全则居于首要的战略地位，这对市场经济的良性发展非常必要。赞同否定说的学者认为物权行为并不能保证交易安全，它侵害了出卖人的利益，且有违公平正义的原则。其实不然，物权行为保护了善意第三人的利益且通过出卖人根据不当得利也保护了出卖者的利益。“一个源于错误的交付也是有效的”不应作为否定物权行为保护交易安全的口实。
（三）对物权法体系以及整个民法的积极作用
物权行为理论在物权和债权的划分、法律行为制度的建立以及整个德国法系构造中，均发挥基础理论作用。若没有该理论，则德国法律难以成立。这一点我国制订物
权法也应当考虑。法律行为是民法的一个重要理论，物权行为和债权行为被作为法律行为的两大理论支撑，物权行为在法律行为体系中不可替代的地位。否定了物权行为即否定了法律行为的一大支撑，不利于法律行为理论体系的建立和整个民法体系的完善。有学者指出在制定民法典是应该实用化而不应过分的追求完美主义，这一点笔者十分的赞同，但是把建立物权行为理论作为民法体系构筑追求完美的结果，我认为是有失公允的。法律行为对民法体系不可或缺，它是民法理念的体现，在私法中发挥着重要的作用。而物权行为作为其支撑也是民事法律生活不可缺少的，它的建立是现实生活的需要。董华春在他的《论我国民法应当采纳物权行为理论》一文中指出“它（物权行为）勇敢的的正视法律和现实的真实面貌，完善和巩固了法律行为的整体性和科学性，不因其抽象和繁琐，也不应其本身有缺陷而回避”。
　（四）运用实践证明
法国民法典、日本民法典不承认物权行为，在买卖契约中，由于其法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但未经登记或交付不具有对抗第三人的效力。这样在法理上就自相矛盾：既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权，但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人，那么买受人取得的是所有权吗？可以对抗第三人吗？要么买受人尚未取得所有权，要么他取得的不是所有权。为了解释这一矛盾，在采取法国立法制度的日本，学者创造了许多学说，主要有不完全物权变动说、第三人权利主张说、诉讼法构成说、公信力说，但任何一种学说都不解释。不完全物权说与物权法的一物一权主义、物权排他性原理相矛盾；第三人利益主张说更不能成立，因为在所有权已发生移转的情况下，不可能产生有利益的第三人；诉讼法构成说是用程序法的理论解释实体法上的问题，无说服力；公信力说也不符合“意思主义”的公示对抗力的效力，《法国民法典》和《日本民法典》均不承认不动产登记的公信力，所以这一学说也不能有效地解释这一矛盾。
在承认物权行为理论的国家就不存在这一问题的解决。由于物权的变动因物权行为而发生，买卖标的物从被交付或登记时就发生移转。买卖合同订立后标的物移转前，出卖人再将标的物出卖给第三人就是有权处分。物权行为理论是现实生活中存在的，并可以解决复杂多变的现实问题的，特别在大陆法系严格区分物权与债权的体系下，物权行为更不可否认。崔建远先生在《从立法论看物权行为与中国民法》中坦言：“物权行为的独立性与无因性学说，在民法相关理论的衔接上，相对地说，是笔者所见到的最为平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论；在训练 法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。就个人喜好而言，笔者自知晓它起就一直对其推崇备至。”可见物权行为理论及其无因性和独立性的确在解决实际问题上展示着独特的魅力。
结语
物权行为理论虽高度抽象，对现实生活高度概括，但不论从法理还是从实践需要角度，我国都应该肯物权行为理论。它在一些方面的确存在一定的缺陷，也不可能解决所有的问题。但不能因此而否定它，因为它真实地存在，并作用于现实的生活。它是和债权行为对等的法律行为理论，它的存在不仅不会损害债权行为的效力，还维护了债权行为的效力，是债权合同成为真正的约束当事人的“法锁”，而不是可以随意翻悔的儿戏。同时它保障了交易安全，使善意第三人的利益有充分的保障，鼓励了交易和流通，对我国正发展的商品经济有很好的促进作用。同时它的肯定将有助于民法体系的完善，对我国的私法体系都有很大的影响力。
肯定物权行为理论及其独立性和无因性，建立符合国情的物权法，对我国民法事业意义重大。
参考文献
梁慧星《我国民法是否承认物权行为理论》，《中外法学研究》1989年第6期
孙宪忠《物权行为理论探究及其意义》，《法学研究》1996年第3期
王泽鉴《民法物权》
董华春《论我国民法应当采纳物权行为理论》
张玉敏 田晓梅《我国民法应当承认物权行为》中国民商法律网2002年
崔建远《从立法论看物权行为与中国民法》 中国民商法律网 2004年11月
张俊浩《民法学原理》 中国政法大学出版社（第三版）