恶意失权：物权行为理论瑕疵之补正

　　物权行为理论对我国现行立法尚无直接影响，但未来的民法典是否采用，这涉及到立法的价值取向和我国民法制度的体系构造。我们注意到，不承认物权行为理论，事实上无法解释和调整诸多法律现象。 [1]当然，确立体现物权变动公示力、公信力的物权行为理论，不是没有任何限制的。该理论确实存在一定的制度缺陷，但社会物质生活条件所需要的恰恰是这种抽象基础上的理论构造。我们完全可以在承认物权行为理论的同时，通过其他制度对其进行矫正，以弥补该理论之弊端，使其具备更丰厚的法律价值。

　　一、物权行为理论的价值重拾物权行为理论实质上是基于交易安全之目的和政策上之考量，强化了物权行为独立于债权行为的法律地位。作为该理论基本内涵的“物权行为无因性”规则表明，物权行为不以债权行为这一“原因”之欠缺或不存在而受到影响。 [2]债权行为从物权行为中被抽离，“原因”超然独立于物权行为之外，只要经过物权变动之法定公示程式，即可以产生物权变动的法律效果。 [3]（一）物权变动公示力、法律权威与物权行为理论之采信价值支撑物权行为理论最重要的一条理由，便是该理论最终解释了物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 [4]可以这样认为，物权行为理论表达的核心主题之一，便是由物权变动行为的公示力、公信力所蕴含的国家法律制度的权威所在。

　　就物权行为理论的内涵而言，物权变动需要法律认同的公示方法这一形式才能确定主体独立的物权意思表示之内涵；并且，只有经过公示的物权意思表示才具有排他性。经过物权变动的公示程式后，即使其间出现债权行为未成立、无效或撤销之情形，亦不影响物权变动之效力。原权利人只能通过“不当得利”规则获得一般债权请求权的救济。可见，物权行为理论表达的物权行为的形式性、独立性和绝对效力，均是以物权变动的公示力、公信力为载体的。

　　我国物权变动的多年法律实践表明：物权变动的公示方式对社会群体尚欠缺信赖力。依现行规则，只要债权行为效力存在缺损，即使物权变动经历了合法的公示程式，也不必然产生财产权移转的法律效应。

　　物权变动如不采特定公示方法，或时常藐视这种公示规则的权威，则会造成第三人并不知晓当事人对某种物权的继受状况。这时，如果当事人向第三人主张物权特有的排他效力和优先效力，就会损害第三人预期的或已获取的财产权益，或影响物权变动当事人的排他和优先利益的兑现。此外，如不尊重公示规则的法律地位，还会使物权变动的交易成本加大，主体之间的纠葛增多，市场秩序混乱，并使得物权变动程式所代表的国家公权力的权威受到挑战，进而影响整个法律制度和法律体制的运行。

　　可见，在社会主体财产权利转移过程之中，国家权力的尊严和法律权威的树立，离不开物权变动的公示力、公信力的法律肯认，而物权变动公示力、公信力的确立，又离不开物权行为理论的采信。物权行为理论的采信和物权行为体制的建立，乃是国家为树立其权威所作出的恰当选择。

　　故而，为国家公权力及法律尊严计，理性的价值选择便是确认能够有效保证物权变动公示力和公信力的物权行为理论。 [5]（二）善意取得规则援用的遗憾王泽鉴先生认为，物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但现代德国民法对善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为理论可谓已失去存在之依据。 [6]事实亦然，善意取得规则因为有顺应道德规则之美誉，且被冠以“维护交易安全”之名，已获得了众多国度立法的青睐。世界多国民法在确立动产交付、不动产登记的公示规则同时，普遍建立了“动产善意取得”制度。

　　然而，我们注意到，善意取得规则的缺憾也是明显的。首先，善意取得中的“善意”认定具有偶然性和主观性。善意取得的认定一般需要经历下列推理路径：第一步，确认债权行为未成立或无效；第二步，依据原因行为的缺损，确认相应的物权变动也不能成立或无效；第三步，受让人“善意”心态的推定；第四步，为了“交易安全”，将未成立或无效的包括债权行为和物权行为在内的交易过程，经过法律技术转换而予以保护；第五步，受让人获得财产权利，原权利人丧失本该因未成立或无效而回复的财产权。我们注意到，在证实受让人“善意”之前，受让人财产利益因债权行为未成立或无效尚不能得到法律保护，其对于交易安全的保护，仅是依靠受让人“主观善意”这一结论。而主观善意结论的得出，往往是以法律对证据认同的偶然性和主观性为代价的。

　　其次，善意取得规则的适用往往害及法律的价值取向。一方面，善意取得规则的适用结论，虽然在外像上巧合性地维护了个案中的物权变动的公示力、公信力，却是以否决物权变动普遍的或一般的公示力、公信力为代价的； [7]另一方面，善意取得制度通过强制性举措，剥夺了原财产权主体物权追及力、物权请求权，维护着市场交易中不具有普遍性的善意受让人“特别财产利益的安全”，却牺牲了“遵从公示规则”这一法律的一般价值取向。因此，该规则实质是一种损害物权变动效力及法律价值取向的制度构造。善意保护规则的援用只会进一步加剧物权变动规则的制度缺损，并影响国家法律制度的权威表达。

　　再次，多国实行的“动产交付、不动产登记与善意取得规则并存”的双重结构体制，还会导致制度运行上的混乱，因为两种规则的生存环境不同。动产善意取得规则建立于“债权意思主义”模式之上，在此模式下，当债权行为效力缺损时，物权变动的效力通常也随之塌陷。善意取得仅仅是为了“交易安全”而于无奈之下所实施的救济方式。而动产交付、不动产登记的公示规则，则应建立于物权行为形式化、无因性体制之下。

　　善意取得制度的严重缺陷表明：善意取得理论不足以替代物权行为理论。物权行为理论同样保护交易安全，而且物权行为体制排斥“主观善意认定”这一推理方式的运用。

　　二、物权行为理论的缺陷与“恶意失权”规则的扶助物权行为理论与其他有益理论一样，绝不是完美无缺的。物权行为理论的选择，虽然说是一种明智之举，但该规则的缺憾也是显而易见的：一是该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理；二是该理论使物权的变更不考虑其原因行为，违背交易公平原则；三是依该理论，在原因行为无效时，原所有权人仅依不当得利的规定向物之取得人要求返还，并不有利于保护此时的原所有权人。 [8]该理论缺陷尤其表现在：它过分强调物权行为“绝对化”，过于偏重法律形式的特性，为其良性运行设置了障碍。恰如王泽鉴先生特别注意到的，在物权行为无因性理论下“第三人若为善意，能够取得所有权，固无论矣”；若“系出于故意以违背善良风俗之方法加损害于他人者”“纵为恶意，原则上亦能取得其所有权，”显然有损害公平法则之嫌。 [9]因此，物权行为理论确实需要一种弥补其不足、矫正其偏向的全新规则的扶助。这种扶助规则的最佳选择之一便是“恶意失权”制度的确立。

　　物权法上的“恶意”是指主体在民事活动中，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态，有时（法律特别规定）主体的重大过失也可以构成恶意。相对而言“善意”则是指主体在民事活动中，不知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。判断是“善意”还是“恶意”，一般还应结合财产的性质、是否有偿、价格、交易经验等具体客观情况。

　　“善意”是许多民事规则的构成要素，如“善意占有”、“善意第三人”、“动产善意取得”等。值得注意的是，作为一种常态，物权行为无因性规则的运用，已经隐含了“善意取得”机理，因为“善意”现象表征的逻辑归结，恰巧与“无因性”规则的应用相吻合。想寻求物权行为无因性规则与善意取得制度共同生长的机理，只能是一种妄想。

　　“恶意失权”制度是对物权变动公示力、公信力价值取向的补正举措。这种补正具体表现在以下几个方面：一是该制度通过排除“恶意取得”行为效力，矫正物权行为无因性规则的内在缺陷。无因性体制下，受让人依法律程式普遍获得权利外像，但个案中如其权利取得缺乏道德基础，法律只能牺牲局部法律规则之尊严来换取伦理道德的正面评判。那种依据物权公示力和公信力而占有特定财产的主体（即使拥有了“法律肯认”之名分），因其主观恶意而不能被确信为法律上的所有人。

　　从某种意义上说“恶意失权”制度对物权行为无因性规则的扶助，也是物权行为无因性体制内在校正机理之运作结论。

　　二是“恶意失权”制度更趋向于维护真实的动态交易安全，以此矫正物权行为无因性体制“绝对化”倾向。无因性体制的确立，表明法律对市场交易的维护转移于对受让人权益保障机制的构建，并由此形成了普遍保护“动态交易安全”模式。如前所述，该模式对于法律权威的树立很有帮助，并有益于“政权信赖力”的扩展与延伸。但值得关注的是，这种模式由于过分强调物权变动公示和公信效力，往往会使得物权行为无因性规则变得“绝对化”，并有可能给那些有意损害他人财产权利的“恶意”交易行为提供“保护伞”。换言之，物权行为无因性作为物权变动的基本规则，因为其“完全”和“绝对”之禀性，往往会在运用中出现价值裂痕。因而，权利的变动如果仅仅服从于法律强行规制的变动方式和程序，则可能损害权利主体的真实利益和隐藏于权利背后的社会正义理念，助长“虚伪”、“邪恶”观念的滋生。

　　相形之下，恶意失权制度则可以矫正物权行为无因性条件下“动态交易安全”被扭曲的现象。

　　恶意失权制度所蕴涵的“动态交易安全”，既强调了当事人交易的公示程式和公示、公信效力，又突出了对受让人主观恶意条件下的物权变动行为效力的排斥，从而维护了真实的动态交易安全。

　　三是该制度为伦理道德的法律表达提供了观念基础。以物权行为无因性为基础设立的物权变动体制，因为其内在的绝对化以及过分偏重法律形式的倾向，使其忽略伦理道德对法律的渗透和张力。而“恶意失权”则注重伦理道德在制度中的应用，通过道德的约束力谴责背离善良品德之行径，并通过对被欺凌的行为主体的权利救济，张扬符合道义之行为。

　　三、“恶意失权”制度的立法构想（一）“恶意失权”制度的价值定位从规范意义上说“恶意失权”制度的基本价值定位，应当是通过弥补物权行为无因性规则的缺陷，消解物权行为体制运作的代价，使得物权行为理论更加完美。就该制度的直接效力而言，其具有惩戒“恶意”受让人及转让人的不法或不道德行为之功效。不过，该制度的实体价值目的，仍是保障受到损害的原权利主体的财产权益的实现。

　　我们注意到，物权行为无因性的结论时常是以原权利人利益的丧失来维护稳定有序的交易秩序，促进民事流转的快捷进行。在这一权利的碰撞过程中，法律在“交易安全”和“社会利益”的帷幔下，为了道德准则的贯彻，被迫作出了有益于“市场安全”而牺牲原权利人特定权益的抉择。

　　就此而言，这种“利益失衡”现象正是物权行为无因性规则运行的代价。有趣的是，恶意失权作为一种对“无因性”规则的矫正方式，它以惩戒背离道德准则的主体、恢复原财产权人权益为运作目标，从而使得物权行为无因性规则的运作代价被缩减到最低值。恶意失权与善意取得这两种制度的价值定位有着实质性区别，主要表现有：一是两种规则所依托的制度基础不同。善意取得规则以一般债权行为的效力为运作依据，即债权行为效力缺损时，善意取得规则方有运用价值；而恶意失权规则运用的基础是法律对物权变动公示和公信效力的确立，即物权行为无因性规则的运行。二是两种规则的主观构成要素不同。恶意失权和善意取得规则的客观要件虽然相似，都是转让人在同受让人进行的交易行为中实施了无权处分行为，但两者的主观要件相反。恶意失权的主观要件是，受让人主观明知转让人有无权事由或无法律根据而与之实行交易；善意取得的受让人主观上则不知出让人的无权或违法事由。三是两种规则运行的直接目标不同。恶意失权规则运用的直接目的是惩戒“恶意”行为，恢复原权利人之权益；而善意取得规则运用的直接目的是维护市场动态交易安全。

　　（二）“恶意失权”制度的内在结构条件成熟时，我国民法制度在采信物权行为理论的同时，适宜规定“恶意失权”制度。“恶意失权”制度的内部结构可以由如下要素构成：首先，受让人通过交易行为获得从转让人处取得财产的债权请求权。只有在转让人与受让人之间存在特定的债权关系时才存在恶意失权规则的运用问题，即转让人与受让人之间存在互易、买卖、赠与、出资等涉及财产权移转的特定交易。转让人与受让人间的交易行为可以是有偿，也可以是无偿。恶意失权制度强调的是“恶意”条件下的失权，因此，与一般以“交易有偿”为条件的善意取得规则不同，受让人无偿取得财产，从法理上而言，更有适用恶意失权制度进行校正的必要。

　　其次，转让人须为无处分权人，且转让人与受让人之间的债权行为未成立或无效。如转让人为有处分权人，则其转让不缺乏法律根据，当无适用恶意失权制度的可能。转让人无处分权则可以表现为自始无处分权，也可能表现为原有处分权但后来丧失处分权之情形。在特定条件下，如主体的财产权受到公权力限制之状态，或共有产权之状态，所有权人也可成为无权处分人。这些情形都可能引发恶意失权制度的适用。

　　在转让人与受让人之间的债权行为有效条件下，一般不会引发恶意失权规则的适用。但有时即使债权行为有效，转让人与受让人在独立的物权行为中，仍然可能发生物权行为的效力缺损现象，如标的物交付行为缺陷，其中归咎于受让人故意或与转让人串通行为的并不能避免。故而，对物权行为效力缺损现象，亦有为惩戒规避法律和道德之行为而适用恶意失权制度之法理。

　　再次，交易行为已实施了物权变动的公示方式。这一要素虽为恶意失权制度所必备，该要素只有在承认物权行为无因性条件下才具有法律意义。交易行为只有经历了物权变动的公示方式，恶意失权制度的适用才有体制基础。

　　需要强调的是，恶意失权制度往往只适用于标的物为动产之情形。动产的恶意失权，特指当原所有权人的动产由占有人（出让人）非法转让给受让人（第三人）时，受让人在获得该动产占有时，即使形式上经历了动产公示方式，受让人主观上如果出于恶意，则应丧失已取得的财产权利。

　　即受让人明知出让人为非所有人或已知出让人无权处分，恶意受让人应当将取得的动产所有权或其他物权，返回原权利人。一般而言，只有以“交付”为公示方法的动产转移，方有“第三人主观恶意”的存在可能性。必须经历登记公示程式的不动产或特别动产的财产权转移，一般不存在相对人主观“恶意”现象。就不动产而言，在法律有特别规定的条件下适用恶意失权制度，仅是一种针对物权行为无因性体制的功能缺损而采取的临时性弥补方式，它通常发生于物权行为体制建立的初期。 [10]与善意取得制度不同，对标的物为禁止或限制的流通物、赃物之情形，亦可适用恶意失权制度。尤其是为维护正常的私权交往秩序和政治国家之利益，对法律明令禁止或限制流通物、赃物，即使经历了物权变动的公示方式，也应当适用恶意失权规则。另外，对于受让人明知转让人处分的是遗失物、漂流物、无主财产等，于维护道德准则和风俗计，也应适用恶意失权制度以回复相关财产权利之原态。

　　恶意失权制度的适用产生相应的法律效力。就恶意受让人而言，当无取得动产所有权或其他动产权利之依据。其所获取的财产权益，应当悉数返回原财产权主体，恢复其原状，并根据其故意性质，承担相应法律责任，必要时可依法追究受让人、转让人的行政或刑事责任，以维护权利主体利益和相关社会利益。就原财产权人而言，相应地取得对受让人返还原物、恢复原状等物权追及力和物权请求权，还可依法请求无权处分的转让人承担连带责任；就转让人而言，除了与受让人一并承担对原财产权人的连带责任外，对原财产权人因此而遭受的损失还应负赔偿责任。（来源：中国民商法律网）

　　「注释」

　　[1]自从物权行为理论产生以来，只有《德国民法典》进行了明文规定，我国台湾地区所谓“民法”虽于解释上采纳无因性，却无明文规定。而且，理论界一般认为，物权行为是否有因或无因，是一项依据价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。从我国的现实国情出发，我国物权法不应采纳物权行为理论。只有少数学者坚持采纳物权行为理论。参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》《法学研究》1996年第3期；梁慧星《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第174页；王泽鉴《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第205页。

　　[2]现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，即物权行为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。参见孙宪忠《再谈物权行为理论》《中国社会科学》2001年第5期。

　　[3]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第260～261页。

　　[4]赞成的观点还有：一是该理论使得民法的体系更加清晰合理，富有逻辑性。二是该理论加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第70页。

　　[5]有学者认为，无因性理论并不能如通常认为的那样可作为公信力原则的基础，相反，其在本质上是对公信力原则的否定。因为无因性理论不是正视因必然存在的物权的实证与公示的分立而无法避免的意志间的对抗，而是试图凭借物权变动结果的无因化，来消除物权的实证与公示的分立，以避免这种对抗的发生。该观点值得注意。参见张翔：《论物权变动的理论基础及其实现》《法律科学》2002年第2期。

　　[6]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第267页。

　　[7]善意取得制度从不承认物权变动的公示与公信效力，也从来不承认物权行为的独立性价值。一般情形下，该制度所依托的“债权意思主义”模式，否认所有物权变动的公示力和公信力，仅在善意取得规则适用时的外像上，才会为了保护善意者利益而巧合性存在着“认同物权变动公示力、公信力”的现象。

　　[8]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第69～70页。其实，此三方面缺憾均为观念或政策的价值取舍问题，并不构成该制度援用的实质性障碍。

　　[9]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第266～267页。

　　[10]我国现行立法一方面缺乏对“动产善意取得”制度的系统规定，但另一方面《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条，包容了“不动产善意取得”规则，该条文规定，共同共有人在共有关系存续期间，擅自处分共有财产时，善意、有偿地取得该财产的第三人的合法权益受到保护。在这一规定中，“共有财产”既可能是动产，也可能是不动产。在物权行为无因性规则尚未确立的条件下，“动产善意取得”还具有一定的法律意义：“不动产善意取得”规则也因为我国不动产登记制度的缺陷，可能拥有一定的应用价值。但是，如果建立起“物权行为无因性”规则，除了动产因为其简单的公示规则而使得动产恶意失权具有一定价值外，对于不动产而言，在明确和规范的物权变动公示方式下，既无设立“不动产善意取得”制度的必要，也无设置“善意保护”制度的任何可能。只要主体的行为行使跟从于已公示的权利指向，则无任何权利瑕疵。即使在一定条件下建立“不动产恶意失权”制度，只能是物权变动公示规则公信力缺乏的临时性救济措施。

　　南京师范大学法学院教授·眭鸿明