有关政府管制错位的物权法分析

摘 要：通过案例分析发现政府在管制对象上错位。将物权按状态结构分类为明确归属的本权利与发挥效用的附属权利。附属权利是主体作用于客体的一系列行为集：由本权利决定的可能行为选择集和受约束的实能行为选择集；实能行为选择集又分为市场行为选择集和社会行为选择集。政府的作用是以禁止性规则和限制性规则约束市场行为选择集而筛选出社会行为选择集。物之归属和流转状态是市场自由，政府界定物权利用的行为正当与否是市场与政府关于物权利用分工的前提。政府的管制对象是物权利用行为的抽象限制和不当行为的具体处置。

关键词：物权；附属权利；政府管制；行为选择


一般认为市场失灵的时候便要政府管制。但这只是市场与政府在经济领域发展阶段的分工，还不是政府的职能定位。因为无论是宏观还是微观方面，市场失灵部分也不是全部由政府管制，仍然存在市场与政府的分工。这种分工的关键是明确政府管制的对象。
一、政府的管制实践凸显管制对象的错位
学者认为现在的政府干预过多，公权力太强，私权利太弱，因而强调私权神圣与倡导私权优位主义。[1]可是，市场经济发达国家在上世纪初就得出结论：社会贫富差距悬殊、显失公平正义、劳资对立、资源和环境被破环等后果，均来自于私权神圣下的所有权滥用。现在，由美国次级债产生的金融海啸也进一步证明，政府对市场管制过松，使私权利的行使缺乏有效约束和监管，导致经济失控。根据历史经验及眼前的教训，应当理性思考的不是公权力与私权利谁强或谁弱，而是在市场自由与政府管制的科学分工上，如何合理地给予公权力管制对象准确定位。通过政府近年处置“黑摩的”或“黑车”的案例分析可以认识其准确定位的制度意义。
《物权法》起草期间，《人民法院报》在2003年10月8日的头版刊载新闻图片：湖南怀化为强化管理而集中销毁“黑摩的”，由公安机关把192辆“黑摩的”集中起来压碎。图片及其说明从正面宣传政府对市场的行政管制，认同政府为维护市场秩序而采取强力措施遏制市场的非法进入者。负责起草《物权法》的梁慧星教授在多种场合评价了这幅图片：“湖南怀化公安局集中销毁192辆‘黑摩的’的行为，表明我们政府在处理这件事上丝毫没有物权观念，没有保护人民合法财产的意识”。[2]专家没有指责公权力太强，只是指出公权力行使不当而已。
“没有物权观念”，是指对物权没有思想、认识和价值判断。对于图片新闻，究竟是不是政府没有价值判断呢？其一，政府的强制行为是为了保护公共利益。摩托运送旅客服务必须经过驾驶、行驶、营运三道行政许可的管制，“黑摩的”是指摩托营运时没有办理政府许可的市场准入手续。政府对摩托营运进行管制的目的主要是防止摩托车危害他人安全和损害他人动产或不动产的物。这其中重要目的之一就是为了保护社会所有人的物权。其二，政府意识到了“黑摩的”的物权滥用。“黑摩的”所有者，逃避政府管制而擅自进入市场属于滥用物权，是一种物权利用不受约束的绝对自由行为，政府管制正是为了防止这种物权滥用以保护物权正当行使。其三，政府行为被最高法制部门肯定。《人民法院报》是最高人民法院的窗口，通过这个窗口向社会肯定政府对物权滥用的管制。
法学领域认为政府没有物权观念，但政府又必须强化管制，在两难之中，政府选择坚持并扩大“没有物权观念”的管制方式，仅以一个季度为例：
在2008年1月27日的《重庆晚报》第8版，记者夏祥泽报道：重庆九龙坡区集中销毁273辆“黑摩的”。
《广州日报》在2008年4月10日，刊登了记者陈翔的文章，题目为《“巨爪”捣毁二千多辆黑摩》。
记者唐毅目睹深圳龙岗区销毁“黑摩”的阵势，以《近万辆黑摩集中销毁》为题，报道于《南方日报》2008年4月30日第3版，显示了龙岗区政法部门查扣“黑摩”的决心。
北京在20个多个点集中销毁“黑的”6000多辆，是《凤凰资讯》在2008年4月2日以《北京交管部门集中销毁黑的》为题报道的。
……。
北京销毁“黑的”的图片放在网上，有评论家描绘了网友的心理：许多网友参与评论，想必大家的眼球被新闻图片的场面所“震撼”，一辆“黑”夏利车被钢爪轻松抓起，然后从10余米的高度重重摔在地上，成为一堆废铁；大多数网友质疑，这些车子还有没有利用价值，这算不算是一种严重浪费。于是评论家指出一条出路，对于罚没品既需要在“进口处”约束罚没权的非法行使，也需要尽早立法规范罚没品的“出口处”的问题。[3]
其实，公权力处罚的行使不当，不是发生在“出口处”的销毁，而是在“进口处”的没收处罚。按《行政处罚法》第8条规定：能够被处罚没收的只能是非法所得和违法财物。该条法律明确规定了“进口处”没收的对象：一是财产取得的来源不合法，“非法”发生在财产权的设立之前；二是财产本身的功能不合法，一旦投入使用会危害社会，“违法”发生在财产性物权的设立之中。从事件发生的阶段上来看，两者都不是发生在性物权设立后的行使。而黑摩的或黑车的违法，是没有经批准则进入市场，发生在物权设立之后，是在明确物权归属后的物权行使行为，按照法理分析，应当不属于没收对象。那么，这当然不是政府“没有物权观念”，而是政府处罚的错位：在物权设立阶段上应当处罚物权设立后的行使，却错位成物权设立之中或设立之前的物。
二、通过物权状态结构分析以明晰政府管制的对象
1、物权按结构分为静态归属权和动态行使权
《物权法》第1条规定：为了明确物的归属，发挥物的效用，制定本法。明确物的归属，是指将动产或不动产物法定为特定主体直接支配的客体。物权归属是物权设立的终级目标，设立前的准备、设立中的权利判断和设立完成的登记等，都是为了明确归属。通过物权设立，使自然状态的物转化为法律状态的客体，赋予了主体享有绝对的排他性控制权，确定了主体以外的任何人承担不得干涉和侵犯客体的义务，这也包括了公权力行政机关在内。物的归属权，是处于静止状态的、能够产生其它权利的根本性权利，称为静态的“本权利”。
明确归属后的物权行使是发挥物权效用的形式。发挥效用的物权行使有两条途径：一是物权流转。明确归属后的物权变更、转让和赠与等，按照市场规则和合同法的债权规则进行物权变动，由市场调节和约束，基本上不需要政府干预。二是物权利用。这是《物权法》的范畴，《物权法》第2条规定：因物的归属和利用适用本法。在人与人之间既相互依赖又相互冲突的利益关系中，物权利用的权利能力直接决定了人们的收入状况。发挥效用的物权行使权利依附于物之归属的本权利，所以物权利用被称为动态性“附属权利”。
静态归属与动态行使是物权结构的两个状态。其结构尽管是不可分割的整体，但两个状态有根本区别，物权归属是发挥效用的核心前提，发挥效用是归属明确的目的。这个内在关联的区别决定了两种状态在时间维素上的先后确定性，先有物权归属的明确，才能通过物权行使来发挥物权的效用，实现明确归属的目的。
2、物权利用的社会化实现需要政府管制
附属权利的一个重要特点，是一系列的由物之归属所决定的附属权利束。摩托车行驶权是在确认“摩托车属于我的”判断以后的权利，依赖于摩托车的归属权。物权利用是一系列由归属权引起的又不能独立存在的权利束：路面行驶权、尾气排放权、视线无碍权、安全通过权、送客营运权等。附属权利的另一个特点是表现为一系列的行为选择集。“此物归属于我”的判断不需要外在的行为表现，甚至并不以我对物成立事实上的支配为条件。物权利用必须在一定时间段的空间里通过外在的行为才可以实现权利。附属权利只是可能性的条件和资格，必须依靠物权主体作用于客体的行为才能发挥附属权利的效用。每一个附属权利可以实施一定的行为，附属权利束有多少个单一权利就有多少种相应的行为可能，物权主体就有多少种相应行为选择的集合。
但是，社会不可能允许所有附属利都能实施相应的行为。因此，表达附属权利束的行为选择集分为两类：可能行为选择集与实能行为选择集。这是由物权客体的自然属性和社会属性所决定的，物权利用时由客体的自然能力所能具有的行为选择集，如摩托车有能力在高速公路上以每小时200公里速度行使，这就是客体具有的“可能行为选择”。因行为发生在社会而不在真空，那么物权利用的可能行为选择集必然受到约束，使可能行为选择集变窄。比如，为了社会效率和公众安全，禁止摩托上高速公路，就是限制了“可能行为”。因受约束而被挤窄了的行为选择集属能够付诸实施的“实能行为选择集”。实能行为选择集因受约束的来源不同继续分为两类：市场行为选择集和社会行为选择集。“市场行为选择集”，是指可能性行为选择集受市场因素和市场规则约束后可能实施的市场行为。经济条件较差的摩托所有者在能源紧张时不得不减少出行频率，相对优裕的人则能尽量发挥摩托的利用效率，两者都受市场限制，但前者受到限制力度要大。而市场约束的缺陷在于不是缩小而是放大这种差别，市场激励的许多行为往往给社会带来难以挽救的后果。因此对于整个社会来说，还要通过政府管制来对市场行为选择集进行社会性约束。受到社会约束后的行为选择集属于“社会行为选择集”。
必须的社会行为选择缘于附属权利的社会性存在。主要表现为物权利用时依赖社会他人对物权主体提供权利支持，即提供稀缺性互有资源的不同属性的使用权。摩托车尾气排在他人也要呼吸的空气中，空气属于相互拥有的、不可分割的、非相容性使用的资源；依赖于相关联的社会他人在心理上的容忍、默契和配合等伦理选择的内容。这就要求物权主体尤其是优势物权主体在利用社会他人供给的稀缺性互有资源使用属性时，不得妨碍和侵害属于社会他人在该资源上的正当权利。这意味着物权主体在物权利用时应当承担维护他人权利的义务，应将对方也视为权利的主体，将别人的权利自由作为自己行为的一种约束。因此，“以所有权当然伴有义务，应为一般幸福而利用，称为所有权之社会化”。[4]
3、政府管制的主要对象是物权利用行为
经济人追求个人利益最大化时又要保障社会公众利益的社会化，在市场上很难实现。市场作用总是放纵个体经济人理性而不利于集体理性，私人有效率并不导致社会有效率，这就彰显市场无能。市场失灵是政府管制的理由和时机。政府的作用是以保护公众利益为目标，阻止有害的市场行为，在物权附属权利的实际行为选择中使市场行为选择集通过约束而提升为社会行为选择集。市场行为选择集到社会行为选择集的进化是政府干预的结果。
政府干预的社会管制分为抽象管制与具体管制。抽象管制是从市场行为选择到社会行为选择过程中，由政府通过“禁止性规则”和“限制性规则”两种管制形式，弱化甚至减损了市场状态可能利用的部分附属权利，规范和允许符合社会利益的行为，给物权人行为设定自由的边界。禁止摩托车擅自驾驶、行驶和营运；限制许可行驶的摩托车行驶速度、行驶路线、装载量等。政府干预的具体管制又称直接管制，主要是政府相对于特定主体的特定行为给予管制。普遍禁止的部分解除过程中，由政府对符合法定条件的主体准许从事其某种行为的事先管制；政府对实施被许可行为的检查、监督的事中管制；对违反了禁止规则和限制规则行为给予处罚的事后管制。总之，无论是哪种情况的政府管制，归纳起来就是：管制的角色，管制的政府是博弈的仲裁者和规则的制定者而非市场的参与当事人；管制的作用，管制状态直接影响资源的均衡配置和市场均衡的存在，是一种利益分配；管制的对象，其对象是明确物之归属后的物权利用行为，而且不是全部的物权利用行为。
三、政府物权观念的错位导致政府管制失灵
一般情况下，除了因为公共利益的征收和对行政违法的没收以外，政府管制并不将静态物的归属和动态物的流转为对象，物是谁的判断以及改变判断后的归属主体，都由市场起作用。政府管制的领域是动态物权的利用行为，而且正当利用行为仍然由市场自由选择，政府能做的是界定和保护正当行为、处置非正当行为。因为“看不见的手”不能识别物权利用行为的正当性与否，这种市场失灵必须依靠政治时代的政府根据公共利益的价值取向界定市场行为的正当性与不正当性。通过政府界定的“筛选”是市场和政府在市场失灵时明确分工。这样看来，绝大部分财产享有权是市场的自由；政府管制的限制只是弱化了附属权利的某些利用权；政府管制时处置的是对被界定为不当行为的惩罚；政府的宏观限制和微观处置都不同于市场但又离不开市场；市场失灵时靠政府管制来弥补，政府管制也失灵时靠充分利用市场和社会的力量，因此市场与政府又是不可截然分开的。
政府对“黑摩的”的事后处置，应该是经营者的不当利用行为。由于摩托的归属权和摩托的动态行驶权不加区别，将必须处置的物权利用行为错位成不能处置的物权归属，因而销毁了经营者合法所有客体物。这种错位，在行政管理中出现的频率很高，将摆地摊者的称杆以及三轮车毁坏、将违规建筑炸掉等。政府管制错位因背离惩罚目的而不能矫正市场行为，结果是治不胜治，还给社会财富造成不应有损失。问题的严重性是法律适用方面政府管制错位造成的损害还是局部性的，从立法上规定行政管制对象的错位则其损害是普遍而长时期的。我国《行政许可法》第53条规定，就明显存在法定政府管制的错位，而政府又必须依法行政，因此，该规定长期阻碍政府职能的转变和归位：《行政许可法》第12条第2项规定：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置等设定行政许可。该法第53条规定：“实施本法第12条第2项所列行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定。……行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”。从第53条规定可以明确：其一，许可对象，是稀缺的自然资源与公共资源（主要指无线电频道）等物的归属；其二，许可程序，按照民事的招标、拍卖等市场竞争方式；其三，许可效力，民事的招标、拍卖成交，就因此应当做出准予的许可决定；其四，许可目的，通过行政许可决定稀缺资源的买卖，即用行政许可决定取代市场配置。
将稀缺资源通过行政决定改变物的归属权并颁发许可证，而不是对明确归属后的稀缺资源的开发利用行为给予市场准入，这就明显地冲突法律。其一，同一法律内部明显冲突。《行政许可法》第2条规定：本法所称行政许可，是指对申请人经依法审查，准予其从事特定活动的行为。明确了行政许可的对象是准予“其从事特定活动”，而同一法律的第53条规定行政许可是配置稀缺的资源，其对象是物而不是行为。其二，行政法与民法明显冲突。主要是与《物权法》及其特别法的规定相冲突。《物权法》第45条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权”。国有物权由政府以平等的民事物权主体身份行使，而《行政许可法》第53条规定是，稀缺的国有物权由政府以强制的行政主体身份行使，这属于政府干预的抽象。
《行政许可法》明确规定政府管制对象是一定活动的行为，这符合物权状态结构的原理分析。法律规定某些行为必须实行许可制度属于政府干预的抽象管制，在法定条件下是否准许特定申请者从事某种行为属于具体管制，无论那种管制的许可都是一定的行为活动。但是，在最为稀缺的不可再生资源的物权归属和物权流转方面，法律却变了脸，反过来规定有限资源只能由政府配置。在此，政府抽象管制与具体管制的对象却不是关于资源的利用行为而是资源的归属，法律错位了。然而，学者自有其理由：“在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配置资源，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率”。[5]因此，稀缺资源应当由行政决定配置。至今，学者仍认为《行政许可法》第53条关于特别许可配置稀缺的资源有其合理性：“这是《行政许可法》对特许权配置的一项重大制度改革。对于这一改革多数学者持乐观态度。”[6]并且进一步肯定：由于招标、拍卖的公平竞争，不仅有效地配置了资源，而且有利于解决信息不对称的问题，防止暗箱操作，对行政许可机关形成约束机制。[7]
赞赏稀缺资源由政府直接配置，其根本原因是没有认识到政府管制对象的错位：政府在民事主体与行政主体的双重职能中，以公权力管制取代民事主体的市场配置。这个原因的形成机制是民法学与行政法学过分地独立，缺乏科学地结合起来的整体构建。其后果相当严重，已经给社会造成巨大的损失：资源过度利用而造成流失和浪费；稀缺的资源市场无法建立起来，导致依靠政府而不是依靠市场；生态环境、工作场所安全、道德意识都受到严重影响；政治腐败也由此而严重；更在于阻碍政府职能的定位，等等。有学者在矿业权方面作过调查：“不少地方采取招拍方式出让采矿权时，降低了矿业企业进入的门槛，一些低水平和低素质的企业在获得采矿权后，盲目开采，造成矿产资源的浪费和破坏。”[8]因此，政府管制失灵影响到经济可持续发展的战略安排。
四、结 语
“看不见的手”很有效率，有政府管制的市场更有效率。政府与市场如何科学地进行分工，政府管制从紧还是市场作用放大，这是一个根据时代发展而进行有机安排的动态性啮合，是一道不断求解的哥德巴赫猜想。但有一点是可以肯定的，配置资源是市场的基本功能，政府管制的对象限定在资源配置后的利用行为。明确这一点是建立一个有效政府、有限政府的起码要求。为此，我们的理论研究和制度建设都要围绕建立有限与有效政府的目标而努力。
参考文献：
[1] 汪渊智，理性思考公权力与私权利的关系[J].山西大学学报，2006（4）.
[2] 梁慧星.物权法草案评价[N].经济参考报，2003，11.19.
[3] 舒圣祥，罚没品处罚应统一立法[N].人民政协报，2008，5.12.
[4] 史尚宽.物权法论[M].北京：政法大学出版社，2001，59.
[5] 汪永清.行政许可法教程[M].北京：法制出版社，2004，7.
[6] 杨海坤、徐晓明.我国特许权市场化配置有关问题研究[J].江海学刊，2007（6）.
[7] 常永明.自然资源特许经营许可申请人受益权初论[J].河海大学学报，2006（2）：25-29.
[8] 刘春江. 矿产资源保障与稳定的对策研究[J]. 中国矿业，2008（1）：6-8