谈法人类学与现代法治

摘要:近代以来,中国的现代法治建设,由于历史的原因,走过了一段曲折的历程,甚至在某些时候完全抛弃了法治的追求,我们从改革开放以来,经过多次讨论,现代法治的目标作为国家的一项基本策略确定下来,从而为我们的法治建设指明了方向。但我国的法治建设是从西方国家借用来,没有形成自己的系统理论,现实中常常法治建设必然会遇到各种问题,从而给法治建设带来困难。为此我们必须将这些问题降低到最小程度,现代法人类学为我们提供了一个范例,使现代法治理论能够更好地指导我们的法治工作,促使法治建设在法治国的过程中可行而稳健。

关键词:法人类学　现代法治　法学

　　中国的现代法治建设从近代以来开始,但由于历史原因,现代法治走过了一段曲折的历程,这给我们的法治建设带来了很大的负面效果。所幸的是,我们从改革开放以来,经过多次讨论,在现代法制建设方面取得了很大的成绩,而且在1997年终于将建立现代法治国家作为国家的一项基本策略确定下来,从而为我们的法治建设指明了方向。但现代法治是从西方国家借用来的,现代法治理论在我国的传统里不是没有,但的确没有形成系统的理论,因此,法治建设必然会遇到各种问题,无视这些问题是不明智的,也会给法治建设带来恶果。我们事先注意这些问题,会将这种恶果产生的可能性降低到最小程度,而现代法人类学就为我们提供了一个范例,能让我们将现代法治与我国的实际情况结合起来,使现代法治理论能够更好的指导我们的法治工作,使我们在法治国的途中走得更为平稳。
　　一　法人类学
　　法人类学作为一门科学,其历史并不长久,它是人类学与法学的结合。法人类学,就是法学家和人类学家在各自的学科的边缘上“互渗”、培植而成长起来的新兴学科。对于人类学家来说,法律—一如宗教仪式、政治、婚姻——构成了一个可能发现人们根据他们内心深处的信仰和习惯而行为的领域。而对于一个法学家来说,许多法律上的制定、修改和程序上的主要渊源及其普遍适用,都是在日常的社会生活中所体现的概念和关系中找到的。正是由于法学和人类学之间的这种亲缘关系,推动了人类学家对法律的关注,同样也推动了法学家对人类学材料与方法的重视,进而逐渐形成一门“新兴”的交叉学科——法人类学。有人认为法人类学也可以称为由历史学派衍生而来的,它强调比较研究,一般认为由梅因开创,梅因在《古代法》中提出了法律进化论,指出所有法律制度的成长模式具有一致性,所有类型的社会都倾向于经历同样的阶段,他认为一些社会达到法典化阶段之后,就不再向前发展,梅因称这样的社会为静态社会,而动态社会却有能力使他们的法律适应新的环境,梅因称这种能力机制是三种机制的结合,即:拟制、衡平和立法。此后,随着对原始民族调查研究的数量和广度的提高,以及大量考古资料的发现,法人类学取得了重大的进展。英国法律家戴蒙德总结出了法律人类学的双重任务:“对法律起源的研究必然在法律的开端中寻找证据,这证据既是我们在历史中了解到的,也是我们在现实中看到的。”①从此,法人类学就从历史与现实两者中寻找到了合法性。
　　人类学是研究人类体质和社会文化的学科,也即通常的体质人类学与文化人类学。法人类学并不研究体质人类学的问题。法律人类学在英文中一般为legal anthropology与theanthropology of law,也有称anthropological Jurisprudence (人类学的法学)与the anthropological study of law (法律的人类学研究), the ethnography of law(法律民族志学)等的。人们对法人类学有各种认识,有的认为是研究无文字社会的法律,有的认为是研究原始社会或初民社会的法律,②日本学者千叶正士(Chiba)将法人类学简单地定义为:“从社会人类学、文化人类学、民族志学等立场对法的研究”③。这些认识都是较为原始的看法,也是法人类学最初作为学科得到承认时的法人类学的研究对象。随着学科的发展和人们认识的深入,我们不仅可以发现在法人类学作为一门自觉的学科出现以前的法人类学研究的现象,而且也发现人们已将法人类学的研究领域推向了一个广泛的领域。④可以说,这门学科打破了传统法学原来刻板的面孔、狭窄的视野,将我们引入一个更加广阔的区域,从而使法律多元主义的普遍事实成为理解法律行为社会中法律运作的主要因素或视角。现代法人类学可以说是一个与法实证主义法学对立的法社会学的一个别称,它的研究对象除了传统的领域之外,还涉及各种部门法的来源与变迁和法律与社会的关系等。
　　从法律人类学角度来看,法律的背景是社会整体文化,必须通过对社会文化脉络的掌握来解释法律现象。社会组织、宗教巫术、习俗等与法律存在着密切的功能依赖,研究这些社会结构因素与法律的功能关系,有助于更好地理解法律的本质。而就部门法来说,财产占有、继承、乱伦、通奸、谋杀、渎神及审判方式是法人类学研究的重点。法律人类学重要的是通过分析法律事件和法律行为,揭示其文化形态和特征。这些问题许多也是现代民法、婚姻法、刑法与程序法的起源。而原始社会的纠纷解决的人员组成结构和社会的结构在某种程度上彰显了现代组织法与行政法的初步结构。
　　通过上面的分析可见,法人类学正在大踏步地发展,正在以空前的速度向传统法学的各个分支延伸。但我们在此不得不作些说明。法人类学是奠基于人类学基础之上的,现代人类学虽然在各个方面都得到了发展,但从总体来说,可以分为两种:一种是以追求整体性与普适性为目的的,它以克罗伯等为代表,这一派曾经研究过160多个有关“文化”的定义,他们认为文化是一整套的行为体系,其核心是一套价值系统,他们强调文化的整体性与历史性,另一派则以浪漫运动为代表,他们认为每一民族都有自己的文化,各民族的文化并非出于一源,文化都是具体的,地方性的,世上绝没有普遍的抽象的文化,这一派的代表是维柯、福柯等。在法学方面,这两种观点分别为实证主义和社会法学派所主张,可以形象地称他们为主张几何学与数学这样两个派别,也就是主张理性主义建构论与进化论的两派。
　　二　法人类学研究的相关问题
　　(一)初民社会之法。虽然法人类学最初的滥觞是为了欧洲殖民的需要,当欧洲殖民者在接触到欧洲之外的诸多文化的时候,为了保证对殖民地经济交往的顺利进行,欧洲殖民者认识到必须了解、掌握当地的社会控制系统,才能保证该地区的稳定,也才能达到殖民者掠夺和占有的目的。但这种活动却带来了殖民者自己也没有想到的一个结果,就是促进了法人类学的形成,对这些初民社会或者原始社会的法律制度与法律现象的研究,一方面可以让我们认识到这些社会的状况,另一方面也能通过对其法律的研究来印证或弥补我们法律制度的不足。梅因在《古代法》中以古代希腊、罗马社会为基本线索,追述了法律的早期发展史,认为由“地美土第”(Themistes)时代发展到“习惯法”时代,最终达到“法典”时代是具有典型性的法的一般演变和进化模式。梅因的研究视野虽然囿于历史和地域的局限而未能展开和深入,然而对后来人类学产生巨大影响的,是他以比较的、经验的和历史的手段审视不同民族的法律制度,最后得出法律发展的一般原理。可以说,对初民社会的法律的研究是法人类学一个永恒的主题。
　　(二)社区人类学。由于现代商业社会城市化倾向越来越明显,人们越来越集中居住,逐渐形成了许多都市或聚居地,在这些地区,人们广泛地与他人交往和联系,这种或大或小的社区逐渐形成了另一个研究领域。人们在这样的领域研究法律制度的个体运行情况,人们对法律的反应,人们怎么对立法没有规定的问题进行协调,形成新的规范。霍贝尔主张纠纷事例研究法。这种方法在研究世界上保留有较多原始痕迹的种族的“法律制度”的过程中,着重调查和分析其历史上曾发生过的重大纠纷的解决情况,看这些纠纷是怎样解决的,依据些什么原则和程序。他认为只有这样,才能发现这些族群的“法”。因为“真正的法律准则只有在大的诉讼争执中才得到检验”。当代一些学者也以某一街道、城市、少数民族聚居地的个案纠纷为研究对象,研究纠纷以及纠纷的裁决,并由此提出了新的法的理论。因此,社区法人类学的研究也成了一个重要领域。
　　(三)法社会的研究。由于法人类学的研究具有实地考察的特征,与所研究的地区的各种制度与现象有广泛地联系,因此,法人类学也注重对法和法律制度进行社会学的研究,因此,法人类学也应该广泛采用社会学的研究方法,从而与法社会学有紧密的关系。注重田野调查是人类学有别于其他人文社会科学的特色,也是法人类学的一个基本特征。1915年,马林诺夫斯基来到大西洋新几内亚东部一个名叫特罗布里安德的岛上,与当地的土著居民一起捕鱼、耕种,学习他们的语言,参与巫术表演,观看各种仪式、习俗,“沉浸”(Deep Immersion)于当地人的生产和生活实践。历经三年,他满载而归,回到英国,相继发表了一系列以特罗布里安德人为题材的著作,首创了迄今仍被人类学者所推崇并广泛采用的田野工作法。这种工作方法主张田野调查的一个重要原则是参与性观察,要求研究者投身于他所要研究的人群之中,参与他们的社会生活,观察周围正在发生的事情,进而熟谙这个地区居民的规范与价值。
　　(四)法人类学的理论研究。法人类学必然研究法的定义和法律制度的定义,也要研究在不同情况下法律的运作情况,法律对人类和文化的影响,近代法律之前和之后的法律的比较研究和相互影响问题。法具有地方性或民俗特征,具有多元主义特征,以及法存在若干共同的属性等。尽管如此,应当说,法人类学家通过研究大量的非西方社会的固有法,特别是所谓“野蛮社会”的固有法,在拓展了法的研究视野的同时,将法的内涵提升,概括为一个全新的,普适于古今中外一切社会的法律现象的界定。法人类学的一个显著特征,就是它秉承了传统人类学的研究方式、方法。它强调田野调查,乃至参与性观察;注重对典型案例进行深入分析;提倡不同语言、地域、习俗等文化个体间的比较研究。法人类学的这些研究方法与技术对当代法学影响颇大。虽然德国学者萨维尼曾经说过,一门成熟的学科不应该再在方法论上纠缠,但不可否认的是,法人类学的研究方法和方法论还很不成熟,需要加大力量进行研究。除了传统的实地调查方法之外,还有文献研究法,功能分析法、类型分析法以及过程分析法等。由于法律规范是规定和调整人类一般行为的,随着人类行为研究的深入,我们也应该加大对法律行为的研究。
　　三　中国现代法治的人类学思考
　　波兰法人类学者马林诺夫斯基在《野蛮社会的犯罪和习惯》中写到,图宾兰(Trobriand)岛社会中的法律远比我们想象的法律复杂得多,这些不完全是象人们通常认为的那样由巫术、原始禁忌和惩罚来保障的某种刑法。他认为,他们对一定生活模式的服从背后的约束力量是“义务”和“彼此服务的链条”。他说:“人们将发现互惠、体系化、公开化和理想是原初法律约束机制中的主要因素”。在当时,人们还深受进化论的影响,每个民族的发展都会经历大致相同的阶段,戴蒙德认为整个历史从来都不是在一个地方展开的,一个国家取得的进步总是被传播到另一国家的居民那里。但现在的证据表明,一切地方、一切时代“法律随物质文化取得”“统一进步”。与此同时,哈耶克从人类的知识和行为角度指出,在文字产生之前,人类就已经学得了许多重要规则,这些规则的形成是由于它们为人类建立了某种秩序,而遵守这种秩序的人类由于受到这种规则的功效的影响,会使那些遵循这些行为规则的群体会继续存在下去。但对某些新的规则,人们却会广泛地迅速地觉得,这些规则会得到广泛传播,正如上面戴蒙德认为的那样。但哈耶克建立的社会理论告诉我们,人们不仅会受到这些所谓学得的规则( learned rules)的指导,人们还受到某些先天性规则( innate rules)的指导。但如何区分这些先天性的规则,则成了法人类学学者的任务。哈耶克认为,这些规则不仅承担着维续某些群体所必需的功能,而且它们从来就不是发明出来的,从来没有形成文字式的成文法,而且也不具有某种为每个人所知道的“目的”。显然,对这类规则的研究促使我们必然深入那些原始民族和那些人们天天都在相互作用的“社区”。如果从某些固有的规则出发,我们也许永远也得不到这些规则的实质。
　由于上述的原因,使我们不得不更加重视对法人类学的研究。特别是我国近代化的法制建设主要是一种移植型的法律制度,自清末法律改革以来,我们日益远离我们自己的固有的法律制度,中华法系已经丧失了存在的必要性,同时,我们也远离了我们的民族,我们的法律越来越不关注我们的民族的实际情况,或者说“民族性”。如果我们将法人类学的研究成果用于现代我国的法治建设,也许会给我们提供一条全新的路子。
　　(一)关于民间调解。在西方社会,法人类学至少是作为启示意义的学科之一,影响了司法制度的变革。他们提出了诸如院外案件处理日常化、群众化;发展院外的有效解决争端的机制;鼓励调解和妥协,阻止当事人运用法院解决纠纷等。日本甚至采用了一种抑制诉讼,鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。尽管国家主义和法治主义的发展,使得调解这一传统的纠纷解决机制相形见绌,但调解并没有退出纠纷解决的历史舞台。调解分为许多种,我们当前存在的调解主要是政府的调解,以前以某“工作组”的形式存在。而民间的调解虽然政府并没有反对,但也没有得到充分的重视,政府甚少关注民间调解的方式与作用。民间纠纷的解决没有采用制定法,而是采用民间习惯。国家法具有国家性、普遍性、强制性的特点。相对而言,民间习惯则具有地域性和非正式性的特征。因此它能在相对封闭和自给自足的乡土社会中起到分配权利、义务,定纷止争的作用。一个典型的例证就是在中国子女都有赡养父母的义务,但通常情况下人们只关注儿子的赡养义务,对出嫁的女儿并不要求相应的义务。同样的情况也发生在继承中,人们都忽视了女儿在家庭中的权利义务。如果出现了这类的纠纷,采用制定法的规定判定女儿的权利义务,很明显这样并不一定能够解决纠纷。因此必须通过大家认可的方式和规则解决纠纷,力求获得各方的满意,这样才能彻底解决了纠纷。民间习惯本身即是得到社会的认可产物,并且更多情况下是双方共同自愿地达成了协议解决纠纷。
　　(二)关于计划生育制度。显然,由于我国的人口过多,适当控制人口的增长是有必要的,但我们也注意到我国古老的民俗,我们对生二胎的控制应该有一个更为规范、更加合理的制度。特别是在一些老少边穷的地区,许多人一方面没有更多力量来抚养子女,但如果没有一个男子来继承来养老,那么他们年老之时,其生活是不可想象的,他们绝不可能象城市里的老年人一样,可以进养老院,因此,许多人都有生一个儿子的想法,如果第一胎生的是儿子,通过调查可以发现,他们通常都会遵守国家的计划生育政策,但如果第一胎生育的是一个女儿,那么他们通常会想出各种办法来生一个,虽然当前的计划生育政策也规定了可以在有条件的情况下生第二胎(通常的情况是间隔四年),但对于我国农民的实际情况说,他们不可能如政策制定者那样具有较高的意识,他们一般都会从眼前的情况出发,再说,在很短的时间抚养两个子女其成本也较小,而且将来子女上学等也可以互相照顾,因此,他们一般不愿意在国家规定的年限内生育,从而就使国家不得不与他们打一场计划生育战,有的背井离乡,有的抗法,有时甚至导致家破人亡的惨况,但调查可以发现,许多家庭不过是将国家的四年提前到一年或者二年,从国家计划生育的目的来看,其结果是相同的,既然如此,那我们的计划生育条例为什么不根据我国的实际情况,直接规定如果第一胎是女儿的,可以生育第二胎,其年限不作硬性规定,但对第一胎作严格规定是可行的,这一点在我国广大的农村也已经得到了人民的认可,这样许多人就不会离乡出走,甚至在外地生出许多子女,与计划生育政策的目的完全是背道而驰。
　　(三)地方政府自治。在当前,国家主义无论在什么类型的国家中都得到了贯彻,但在法人类学家看来,最有效的政府应该是地方政府,因此,应该在日常事务方面给予地方以更大的自主权。而且这种地方政府还能在相当程度上抵制或转换来自国家方面的计划或政策,因为,国家或中央政府不可能全面了解地方的需要,有许多事务让地方来做,不但能得到迅速实施,而且其成本也会小得多。在自治的情况下,地方的治理任务完全由地方自己负责。基层官员由地方民众选出,对地方民众负责而不是对中央负责。地方事务靠民主来解决,在熟人社会里解决问题只需较小的社会成本,而且由于大众的参与其结果的合法性、公平性高于中央任命的官僚,哪怕决策错误民众也不会有怨言。总之地方自治使得地方治理的成本低,且结果更为公正。这使得地方的善治成为可能。
　　总之,法人类学作为一门学科经历从国外到国内,从具体到一般的发展过程,法人类学的研究重点也出现了多次重大的转变。我们当前应该将法人类学的研究重点放在我国的法律制度和法律文化中,要立足于本国文化传统。要研究宗族和村落的法律现象以及法律制度,以弥补我国法学研究中的不足。
注:
①转引自(英)凯利,《西方法律思想简史》,法律出版社,2002, 5,第10-20页。
②法律人类学的历史始于19世纪,人类学早期的许多经典著作同时也是法律人类学的经典著作,如瑞士法学家巴霍芬1861年发表的《母权制》、英国梅因爵士同年发表的《古代法》、美国进化论者摩尔根1 877年发表的《古代社会》等。
③[日]汤浅道南、小池正行、大仲滋:《法人类学基础》,华夏艺术出版社, 2001年,第75页。
④国内许多学者的视野主要集中于少数民族习惯法,虽然也有学者将视野拓展到汉民族的宗族村落习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法以及秘密社会习惯法。但其主体仍然是少数民族的法律与习惯。