论我国反垄断法的立法目的(下)

2、维护竞争：竞争是多元和多变的，对竞争的保护宜全面而灵活
维护竞争可以说是反垄断法的初衷，但维护什么样的竞争却成了反垄断法永恒的主题。竞争是指一种经济物品的需求有多于一人的需求，即凡是多过一个人需求同一经济物品，竞争就必定存在。[12]这种经济上的竞争成为市场经济有效运行的基础，也是其他竞争的根源。竞争对于市场的有效运行至关重要，是一种重要的力量，它迫使厂商寻找更有效的生产商品的方法并且更有效地满足消费者愿望。[13]另外，竞争还具有减少无知、扩散知识、抑制错误的功能。[14]实际上，“竞争”已将市场主体（经营者和消费者）的利益追求精妙地浓缩于其中，并成为政府干预市场调节的基本目标，正所谓“寓竞争于管制”。但经济的变幻使竞争呈现出多元和多变的特点，这为反垄断法的保护机制提出了难题。一方面，自由竞争的价值取向仍具有不可撼动的地位，属于基础性和前提性的竞争目标；另一方面，公平竞争的价值取向已被人们认同为极为重要的竞争目标，并成为完善自由竞争的平衡器。除了自由和公平这两大基本追求外，竞争还被赋予安全、有序、健康、和谐等诸多价值取向，其中不乏具有各国本土特色以及带有浓重政策意味的价值取向。因此，竞争在不同的时段、不同的地域、不同的背景下往往不断变化。
正如垄断具有相对性，竞争也具有两面性，它们实际上都是双刃剑。竞争作为一个中性概念，兼具主观性与客观性、自觉性与盲目性、合法性与违法性、建设性与破坏性，而反垄断法（竞争法）的全部价值就在于弘扬竞争的积极功能而贬抑竞争的消极作用。[15]我国现阶段市场经济的不成熟造成对竞争的“饥渴”，主导性的经济政策多以培育竞争、鼓励竞争、保障竞争为基调。而人们对竞争的认识又是千差万别甚至迥然相异的，尤其重要的是，存在着对竞争的积极方面认识不够和对竞争的消极方面估计不足的双重困境。笔者认为，以目前的竞争水平和认识水平来对多元、多变的竞争进行准确定位是不现实的。因此，为了使我国的反垄断法在稳定性与适应性之间找到一个最佳平衡点，立法者可以确立一个“有容乃大”的竞争概念，用抽象的“竞争”涵盖多元和多变的竞争，并对其采取全面而灵活的保护。
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3、保护利益：效率是前提，非效率是保障，二者之间宜平衡
经济利益既是推动竞争的原动力，也是一切竞争的出发点和最终归宿。[16]反垄断法的产生正是肇始于对经济利益的维护，并由保护经济利益拓展到对非经济利益的保护。随着广泛的政府干预对市场缺陷的弥补渐次展开，这种深刻的复合型保护已经成为反垄断法的鲜明特色之一。回首当初谢尔曼法的立法过程，它总是与一个两难悖论相关：一方面，它为了保护消费者而禁止贸易限制和垄断，为了竞争所能带来的效率而试图维护竞争；另一方面，它又企图去保护小的企业，试图创造一个公平的比赛环境，即使这意味着不得不牺牲某些程度的效率。[17]消费者集团与受到侵害的企业倾向于支持反托拉斯政策，而许多企业则宣称这些政策影响了经济效率，政府在反托拉斯方面的努力也随着注重竞争与注重反托拉斯限制的效率成本的变化而时起时落。[18]时至今日，这一“两难悖论”仍在很大程度上牵引着反垄断法的脉搏，保护利益的价值取向始终在效率与非效率两个极点间滑动，随着经济形势和经济政策的变迁而不断调整。
如本文第一部分中所言，笔者认同把保护社会公共利益和消费者利益作为立法目的，即追求市场竞争最优化和消费者利益最大化。这二者可以分别被纳入效率与非效率的范畴，但将它们截然区分为效率与非效率则是不切实际的，因为效率和非效率在价值理念层面的融合已使二者的界限变得非常模糊了。“反托拉斯法早于消费者运动甚久以前即已建立，因此我们应该无法说消费者保护运动是反托拉斯政策的指导理念。”[19]其实，消费者利益和其他非效率利益都是在效率利益之后出现并不断被重视的。由此可见，效率原则先于非效率原则产生，并且深刻影响着非效率原则的发展。从长远和根本的角度考虑，非效率原则对效率原则具有重要的反作用——保障效率的持久性和稳定性。但不可否认，效率原则比非效率原则更具有先导性，反垄断法“应以经济效率作为其主要追求目标，如果其效率之有无并不明显时，始考量其他次要目标：如保护中小企业、财富分配、消费者利益。”[20]因此，笔者认为，我国反垄断法在“保护利益”的价值取向上宜坚持效率是前提、非效率是保障的原则，并在二者的相互契合中谋求一种动态的平衡。

三、价值取向赖以存在的制度基础

价值取向作为一种主观性的偏好，它的产生源于制度基础。我国继受反垄断法的过程，实际上就是在本土的制度基础上对舶来的反垄断规则进行比照、改造和融合的过程。既然价值取向的形成、发展和变化主要受制于制度基础，那么对制度基础的考察就具有更深刻的“求知”意味。何况“在市场规则的选择中，必然有着某些非目的论的因素。”[21]反垄断法的制定、执行、修改、解释以及其他应急性的变动，并非都出于原有的立法目的或价值取向，而是实践基础上的“非目的性”经验设计。这种经验设计也是对制度基础的适应，并有可能在程序的促动下提升为价值取向或立法目的。因此，探讨价值取向赖以存在的制度基础，对我国反垄断法的确立、完善和发展都是至关重要的。
市场经济是竞争经济，竞争是市场经济的最基本特征之一。反垄断法旨在限制反竞争的行为，它的所有价值都维系于“竞争”二字。我国引进反垄断法正是为了满足当前经济转轨中对竞争的迫切需要，用法律构筑竞争制度、竞争系统和竞争秩序。而“竞争实际上是多维的，至少包括经济、法律和政治这三方面的内容。”[22]反垄断法的制度基础也主要体现在经济制度、法律制度和政治制度中。因此，我国要构筑完善和系统的反垄断法立法目的，就应深入探讨反垄断法价值取向背后的三大制度基础，明晰它们各自的主导方向。

（1）经济制度的核心应是深化以自治为基础的市场经济。1993年“市场经济”入宪，这是我国制定反垄断法的首要宪法基础，也为反垄断法的立法目的划定了最底线的价值取向。计划经济作为权力经济和垄断经济，难于将现代意义的反垄断法融于其中；而市场经济作为权利经济和竞争经济，则为反垄断法的诞生和运作提供了基本前提。与西方“自治→管制”的制度路径相反，我国实际上是沿着“管制→自治”的轨迹迅速前行的，并且呈现出管制与自治之间相互结合、渗透和促动的趋势。市场经济条件下的反垄断管制实际上是自治的工具，“管制的目的只是为了让私法自治有更大的发挥空间。”[23]因此，我国的反垄断法首先应维护以自治为基础的市场经济，而不应使私法自治扭曲变形为高度管制的计划经济。国家权力对市场经济的干预只能限制在不侵害社会自治权的范围之内，对逾越这一范围的反垄断规制（无权干预和滥用权力）应加以限制，从而实现自治与管制的均衡。

（2）法律制度的关键应是依法规制垄断。1999年“依法治国”入宪，这是我国制定反垄断法的另一宪法基础，也为依法规制垄断奠定了法治基础。法治理念下的约束权力旨在保障权利，反垄断法在依法授予反垄断权力的同时也限制了反垄断的权力，通过合法限度的干预来深化以自治为基础的市场经济。反垄断管制的原则正是在于用法律来确立保护“公平竞争”的市场行为规则，同时明确人为垄断的反社会性质并宣布其非法，从而将非法垄断置于政府机构的(直接)控制之下，由此来间接地控制垄断价格。[24]我国的反垄断法应以依法规制垄断为基准，坚持由立法机关制定的法律来划定垄断的合法与非法的边界，排斥一切法外“豁免”、“除外”等脱法的垄断。而且，包括行政机关在内的任何法律主体都必须平等地接受反垄断法的调整，不允许任何法外特权的存在。另外，市场的分散化意味着不同范围的垄断割据，意味着许多种相互冲突、矛盾和重叠的制度框架的存在和起作用。[25]因此，在WTO的框架下，统一的市场经济（而不是诸侯经济）要求统一的反垄断法律体系，决不允许任何法律主体（尤其是特定部门、地区或行业等）对反垄断法进行分割（即规则的垄断）。依法规制垄断要求反垄断法树立极大的权威性和至上的效力，公正地调整各种社会利益关系，平等地保护和促进一切正当利益的充分实现，在垄断与竞争之间形成必要的法律限度。

（3）政治制度的重心应是全面规范行政行为。在美国，政治过程主要体现在司法体系中；在中国，政治过程主要体现在行政系统中。[26]我国的反垄断既是一个经济问题，也是一个政治问题，其政治性集中表现在如何有效地规范行政行为。我国正在进行深刻的政治体制改革，具有联动效应的政治文明建设极大地推动着行政改革，这势必对反垄断法律制度的确立和运行产生重要影响。“在大多数美国人的心目中，垄断不是件好事，它具有收入不平等和政治力量的非民主倾向的色彩。”[27]而在我国民众的心目中，垄断的本身和背后常常浮现着行政的影子，既有的行政体制、行政机关、行政行为对反垄断法的制定和执行等一系列环节都具有非常重要的作用。庞大的行政主体不仅可以通过“作为”来促成或维持自身垄断，而且可以通过“不作为”来助长或放任他人垄断。因此，我国的反垄断法必须全面规范行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为），不断提高行政机关在规制垄断中的法治和善治程度，“保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值。”[28]政府身兼竞争规则的制定者（准立法权）、解释者、执行者、裁判者（准司法权）等多重角色，应身体力行地维护反垄断法这一“公共物品”的竞争价值，防止国家主义在政治和经济活动中最常表现出的“行政权的无序性和随意性”[29]，坚决制止行政主体通过行政垄断谋取“私利”（如部门利益、地方利益、行业利益等）。
总之，我国的反垄断法能否名副其实以及能否成为“活法”，关键要看整体的制度配套和衔接状况。“市场经济的成功取决于一系列花长期才能建立的制度，而不仅仅是抽象的市场概念。而且，如果要经济走向繁荣，所有这些制度都必须运行得相当好才行。”[30]竞争制度作为市场经济的核心和基础，正是由一系列关联的制度来保障的。经济制度、法律制度、政治制度三者相互贯通和影响，从基础上决定着竞争的定位和效果。反垄断法的价值取向从形式上和实质上真切地再现着上述三大制度共洽的内涵，这也是立法目的最基本的起点和归宿。


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