对当前商品房认购书及预约款探讨（下）

商品房认购书签订后，双方都有权要求对方按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同。如果将来双方经协商达成与商品房认购书内容不一致的购房合同，也并不会影响商品房认购书和购房合同的效力。
商品房认购书是否必须约定房号和单价？笔者认为，约定房号和单价并非确定认购的意思确定的必要条件。即使没有约定认购的房号和单价，认购的意思也是确定的。当然，这样的商品房认购书对开发商不能形成足够的义务。这样的商品房认购书如果约定了准买受人应当交付预约款，不签订购房合同预约款不退的规定显然是不具有法律效力的。
（二）商品房认购书的生效
在实践中，很多开发商为筹集建房资金，在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效？一种观点认为，内部商品房认购书是无效的合同。其理由是，根据《城市房地产管理法》第四十四条规定， 商品房预售应当符合预售条件。根据商品房解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
笔者认为，商品房认购书并非购房合同，不能把买卖合同的生效条件误认为是商品房认购书的生效要件，不应要求签订商品房认购书时就符合商品房预售条件。无论双方是否在取得预售许可后再签订正式购房合同，或者在起诉之前取得预售许可证与否，均不应影响商品房认购书的效力。如果只是签订内部商品房认购书，并不实际支付购房款，不会因没有取得预售许可证导致预约无效。
在实践中，内部认购的目的通常是为了筹集资金。开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。笔者认为，这是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。但应当澄清的是，这种认购实际上并不是预约性质，而是非法买卖的性质，应当称为内部销售为妥。这种合同的无效并不是认购预约的无效，而是非法买卖的无效。
四、预约款
（一）预约款是否就是定金
商品房认购书中最核心的条款，除了约定了双方的订约义务以外，就是关于预约款的约定。那么，预约款的法律性质是什么呢？预约款是否就是定金？
笔者认为，预约款并不一定就是定金。担保法解释第118条规定，如果没有约定定金字样，如果想认定款项的性质为定金，必须通过约定的内容来体现。如果双方对于预约款的性质没有做出明确的约定，则不能当然推定预约款就是定金。也就是说，如果商品房认购书没有约定预约款的性质就是定金，也没有约定准买受人不在约定的将来时间洽谈时预约款不退，开发商是没有权利扣留预约款的。
（二）约定了预约款不退条款的预约款是否就是定金
大家知道，定金合同的内容包括两个方面，一个方面是给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；另一个方面是收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这两个方面共同构成了定金作为债权担保的效力。如果商品房认购书约定了准买受人不来洽谈时无权要求返还预约款，就应当推定出卖人默示承诺不履行洽谈义务时双倍返还预约款，此时应认定其性质为定金。因为商品房认购书是双务合同，在准买受人在负有洽谈义务的同时，开发商也负有洽谈义务。如果不在法律上做出这种推定，开发商违约拒绝洽谈购房合同时，就无需与准买受人拒绝洽谈时失去同样数量的金额，这种条款是不公平的。
（三）预约款能否作为开发商保留房屋的对价
有种意见认为，商品房认购书约定了开发商的单方扣款权时，可以把预约款视为开发商保留在此期间内的对价，所以不存在不公平的问题。开发商洽谈商品房认购书后，产生了不再向第三人出售该房屋的义务，也产生了按照商品房认购书约定的条件签定购房合同的义务。也就是说，开发商为此会影响其尽快出售房屋的目的。因此，如果准买受人无故不来洽谈，无论商品房认购书是否约定开发商此时是否有权扣收预约款，开发商都有权扣收预约款，以作补偿。至于如果因为开发商的违约行为，导致准买受人受有损害，准买受人完全可以要求开发商另行赔偿。定金作用是担保债权的履行，既不以发生损害为前提，也不以损害赔偿为目的。因此，此时无需将预约款视为定金。
笔者不同意这种观点。我国实践中的预约款并不具有对价的性质。对价，是英美合同法上的理论。在英美合同法上，存有这样一种土地购买合同。准买受人向土地出卖人缴纳一小笔款项，土地出卖人允诺在将来以确定的价格将土地出卖给准买受人。在这个合同下，准买受人享有订约的权利，出卖人允诺将该土地出卖给准买受人。这样的允诺是可以强制执行的。如果出卖人不履行允诺，法律可以要求其强制出卖。
这种情况看起来似乎与预约款性质相似，其实不然。首先，英国的土地保留对价支付后，就已经归土地出卖人所有了，不存在退还的问题，因此说它具有对价的性质。而准买受人从未明示这笔钱从此就归开发商所有，也就不具备对价的性质。
其次，因为土地出卖合同的内容比较简单，所以在支付土地保留金时，土地合同的内容已经确定了。所以土地保留对价有着类似于史尚宽先生所言的预约的性质。如果土地出卖人不履行出卖土地的承诺，准买受人是有权请求法院强制土地出卖人履行买卖合同的。也就是说，这样的约定，可以视为一种类似于附期限的买卖合同了。而在大多数情况下，签订商品房认购书也不具备购房合同的主要内容，是不能强制履行的。
至于无需双倍返还，可以另行索赔的观点，笔者认为，这种观点是不恰当的。因为商品房认
购书保证的主要是洽谈购房合同的可得利益，准买受人虽然享有要求损害赔偿的权利，但通常难以举证其受到的损失。特别是由于正式购房合同还没有签订，其支付预约款期待的可得利益难以得到保障，而仅能追究开发商的缔约过失责任。而定金却具有担保债权履行的作用，主张双倍返还无需主合同的成立，是比较公平也比较容易实现的。
因此，商品房认购书中的预约款不是一种对价，而是一种担保。如果没有约定预约款不退条款，可以视为类同于酒席订金。
（四）作为定金的预约款
如果商品房认购书约定或可以认定预约款的性质是购房定金，那么，预约款是什么类型的定金？
笔者认为，在商品房认购书不具备购房合同主要内容的一般情况下，作为定金的预约款是违约定金。如果在商品房认购书具备了购房合同的主要内容，作为定金的预约款是立约定金。如果约定了解约权，具有解约定金的性质。
《担保法司法解释》第115条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本条解释认为预约款是作为订立主合同的担保，显然认为购房定金是立约定金。
笔者不同意这种观点。根据民法理论，立约定金的法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。这显然不符合预约款的特点。前文已述，作为定金的预约款并不是担保购房合同的订立的，而是担保双方履行洽谈义务的，只要双方履行了洽谈义务，即使最终没有达成购房合同，也不能适用定金罚则。该条解释也承认，只有在拒绝订立主合同时，才能适用定金罚则。而拒绝订立主合同的前提是主合同的内容已经确定。因此，在商品房认购书不具备购房合同主要内容的一般情况下，作为定金的预约款是违约定金。
如果在商品房认购书具备了购房合同的主要内容，作为定金的预约款的性质应该是立约定金。此时，双方的义务已经不是洽谈订约，而是订约，作为定金的预约款所担保的就是双方的订约，相对于购房合同来说就是立约定金。但应当注意的是，相对于商品房认购书来说，它仍然是违约定金。
还有一种意见认为，购房定金具有解约定金的性质。也就是说，准买受人有权以放弃预约款为代价解除认购，开发商也有权以双倍返还预约款为代价解除认购，双方除此之外无需对解约行为在承担其他责任。
笔者认为，预约款并非解约定金。解约定金是订约人为保留解除权交付的定金。各国关于解约定金的规定各不相同。在罗马法，定金除当事人另有订定外，没有解除权保留之效力。德民336条2项规定，如无其他规定，定金不视为解约金。法国和日本民法规定了解约定金，解约定金为定金之通常性质。也就是说，只有法律做出了明确规定的情况下，解约权才能视为定金的通常性质。我国的法律没有这样的规定。我国《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”也就是说，合同必须对这种解约权做出明确的约定，否则解约权不是定金的通常性质。
如果商品房认购书中明确约定，交付预约款的一方可以按照合同的约定以丧失预约款为代价而解除主合同，收受预约款的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同，这种约定是有效的。此时，如果当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。此时，应允许合同解除，并裁判当事人以承担定金处罚代替履行合同。
五、违反商品房认购书义务的法律责任
经过了前文的讨论，就可以确定违反商品房认购书义务的违约责任了。
首先，有定金条款的适用前文关于定金的讨论。
除此之外，还有一个是否可以要求强制履行和损害赔偿的问题。笔者认为，如果商品房认购书具备了购房合同的主要内容，准买受人可以向法院申请强制开发商按照认购书的内容将房屋出卖给自己。商品房解释第5条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”商品房解释第五条的不足之处在于，当认购书具备了购房合同的主要内容时，就应当是可以强制执行的了，不需要开发商实际收受了购房款的条件。
如果商品房认购书不具备购房合同的主要内容，则准买受人无权强制开发商将房屋出卖给自己。英国合约法上，认为这是不完全的协议。虽然双方当事人可在要约和承诺的必要条件已经相一致的意义上达成协议，但不存在合同，因为协议的条款是不固定的。除非合同的所有具体条款都是相一致的，他们之间就不会存在有约束力的合同（指购房合同）。
当然，无论商品房认购书是否具备购房合同的主要内容，均不影响守约方要求违约方赔偿损害的权利。如果一方拒绝洽谈，自然要承担缔约过失责任；如果双方已经洽谈，并已经洽谈好条款，一方却拒绝与另一方订约，另一方有权要求强制购买，在开发商无法履约时，可以要求其赔偿可得利益损失。

结语
由于现有法律缺乏相应规定，商品房认购书在实践中产生了很多问题。有种意见甚至认为，应当废除商品房认购书，将商品房认购书一律认定无效，预约款退还。笔者则认为，这种观点有违意思自治的合同法原则，是不可取的。通过商品房认购书，可以确定买卖双方洽谈订约的义务，又避免了买房人草率签约，是一种设计精巧的利益平衡制度。只要通过设立法律制度，合理的平衡买卖双方的利益，商品房认购书是可以在房地产交易中好的作用的。
参考书目：
1、《债法总论》　史尚宽著　中国政法大学出版社　2000年
2、《英国合同法》　何宝玉著　中国政法大学出版社　1999年
3、《论合同漏洞的填补》　王利明　中国法学网.个人网络文集
4、《审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》　韩延彬　《人民司法》　2003年第6期
5、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的理解与适用》　李国光等主编　2000年
6、《浅析商品房销售中的认购书》　谭蓉　
7、《简析定金罚则在房产买卖纠纷适用中的有关问题》　张玉琴 郑州法院网