探析国际合同中当事人意思自治的限度（下）

是否采用“第三国的直接适用的法”，这是个存在争议的问题。目前欧共体《罗马公约》虽然在第7条第1款规定了适用“第三国的直接适用的法”，但允许缔约国对此做出保留，英国、德国、爱尔兰和卢森堡都行使了保留权。[55]我国对此应谨慎处理，毕竟“直接适用的法”大多为公法，目的是保护国家或社会公共利益。为了案件的公平解决，我国可以在个别情况下允许考虑“第三国的直接适用的法”，但条件是： （1）案件与第三国存在紧密联系； （2）考虑到“第三国的直接适用的法”的性质和目的；（3）考虑其适用和不适用对案件结果公正的影响。[56]

注释:
[1]合同领域中的意思自治原则有多层含义，比如在实体法上指当事人可自由地订立、废除合同和确定、修改合同的内容等，在程序法上指当事人可以选择仲裁或诉讼方式解决争议，在冲突法上指当事人可以选择合同适用的法律等。本文只在冲突法层面上使用这一概念。
[2]See O．Lando，The Conflict of Laws of Contracts：General Principles，189 Recueil des Cours 243～244（1984 VI）．
[3]参见李光辉：“论国际私法中的意思自治原则”，《河南大学学报（社会科学版）》2001年第1期。
[4]《民法通则》第145条第1款对意思自治的限制仅表现在“法律另有规定的除外”，未有可操作的具体内容。《合同法》第126条与此类似，只增加了对三类在中国履行的涉外投资合同的规定。
[5]美国纽约州和加利福尼亚州20世纪80年代通过取消传统的“实质性联系”标准鼓励外国商人选择纽约州和加利福尼亚州的法律并到该地诉讼，以维护和加强其国际贸易中心的地位。参见Friedler，Party Autonomy Revisited，37 U．Kan，J．Rev．496，note 136，（1988～1989）。当前，欧美诸国又普遍通过加强对意思自治的限制保护市场中的弱者或确保特别经济政策的实施。
[6]《涉外民事关系的法律适用法》列入了第十届全国人大常委会立法规划。参见“十届全国人大常委会立法规划（共76件）”，载《法制日报》2003年12月18日，第2版。
[7]参见《民法（草案）》第9编第50条与《民法通则》的规定相比，其扩大了当事人选择法律的自由度，将可选择的法律范围由“法律”扩大到“法律、国际条约、国际惯例”。第51条将仅适用中国法的涉外投资合同扩大到五类，与《合同法》的规定相比，增加了中外合作开发房屋和土地合同和外国自然人、法人承包经营在中国领域内的中国企业的合同，弱者保护和“直接适用的法”的规定依然付诸阙如。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》将当事人选择法律的时间延长到“一审法庭辩论终结前”；在当事人意思自治原则的限度方面，除了进一步明确了在中国履行的涉外投资合同的类型之外，乏善可陈，还是没有规定弱者保护和“直接适用的法”制度。
[8]本文中所称意思自治原则的传统限度大致限定在20世纪70年代之前确立的一些制度。1978年，奥地利率先在国内成文法中明文规定消费合同和雇佣合同中的当事人不得自由选择法律。参见P．Nygh，Autonomin International Contracts，Oxford University Press，1999，P．144，P．149。需要说明的是，传统与否乃相对而言，本文论述范围涵盖欧美主要国家，归纳的难度可想而知，例外在所难免。
[9]各国普遍认可的限度为五项：程序问题适用法院地法、公共秩序保留、特定格式合同适用特定法律、合同形式和当事人能力另行处理、国内合同适用国内法。有争议的限度为四项：合同准据法与交易有充分联系；采用分割方法；选择适用国内强行法；合同准据法的效力范围。参见Yntema“Autonomy”in Choice of Law，I Am．J．Comp．L．353—354（1952）。
[10]参见前注[8]，P．Nygh书，第13页。（选择适用国内强行法）、第86页（合同准据法的效力范围）、第138页（分割方法）。尼格虽然将“实质性联系”放到“其他建议性要求’’中，但同时指出选择无实质性联系的法律获得普遍认可，参见该书第264页。
[11]参见H．Batiffol，Public Policy and the Autonomy of the Parties：Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy，In Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts，University of Michigan Law School，1951，P．70，P．78。在该文中，Batiffol列举了美国、英国、法国、德国、意大利的相关判例。
[12]See M．Wolff，Private International Law，2nd Edition，Clarendon Press，1950，P．420．
[13]See E．Rabel，The Conflict of aws：A Comparative Study，V01．2，2nd editon，1960，PP．406～410．
[14]P．North，Private International Law Problems in Common Law Jurisdictions，Martinus Nijhoff Publishers，1993，P．1 14．
[15]See Inter—American Convention on the Law Applicable to International Contracts，Article 7（Mexico City 1994）；Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods，Article 7（1）（Hague 1986）；EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations，Article 3（1），（Rome 1 980）．
[16]See W．Stoffel，Corporate Autonomy and Market Regulations，in Law and Justice in A Multistate World：Essays in Honor of Anthur T．von Mehren，edited by James A．R．Nafziger＆Symmeon Symeonides，Transnational Publisher，Inc，2002，P．401．See E．Scoles，P．Hay，P．Borchers，S．Symeonides，Conflict of Laws，St．Paul：Thomson/West，4th ed．，2004，PP．953～954．
[17]参见Restatement of Conflict of Laws，2d，§187。需要指出的是，缺乏实质性联系并不一定导致当事人法律选择无效，法律选择如果具有“其他合理性基础”也符合要求。换言之，实质性联系只是可选要件之一。
[18]See U．C．C．General Provisions§1—105（2000）．
[19]参见U．C．C．General Provisions§1-301（2005），Official Comment 4。需要注意的是，在美国，成文法的效力高于判例法。被美国各州采用的《统一商法典》属于成文法，而被美国法院采纳的《美国冲突法重述（第二次）》属于判例法。除此之外，《统一计算机信息和交易法》、《纽约一般债务法》和《路易斯安那州冲突法法典》“同样允许当事人选择任何法律决定合同有效性”。参见R．Weintraub，Commentary on the Conflict of Laws，5。Edition，New York：Foundation Press，2006，P．487。但遗憾的是，截至2008年春，只有维京群岛 （Virgin Islands）采用了§1—301。迫于现实压力，负责编撰《统一商法典》的统一法律委员会（ULC，原来的NCCUSL）和美国法学会（ALl）分别在2007年下半年和2008年5月重新启用了原来的§1—105的规定。该信息来自彼得·海教授发给笔者的论文：Peter Hay，Forum—Selection and Choice—of—Law Clauses in American Conflicts Law，P．12。彼得·海教授在与笔者的通信中指出，这次修改是一种“退步”而非“进步”。
[20]See North and Fawcett（ed．），Cheshire and North’s Private International Law，11th edition，Butterworths，1987， P．454．
[21]See Dicey and Morris on the Conflict of Laws，11th edition，by general editorship of Lawrence Collins．Vol．2．Stevens＆Sons Ltd．，1987，P．1172．
[22]前注[12]，M．Wolff书，第419页。
[23]参见前注[13]，E．Rabel书，第402页。
[24]Bullen v．Wisconsin，240 U．S．630—31（1916）．
[25]See：J．Collier，Conflict of Laws，3rd edition，Cambridge university Press，2001，p．193．
[26]弱者是一个非常宽泛的概念，如未成年人、老人等。但此处取其狭义，仅指消费者和劳动者。
[27]See F．Vischer，General Course on Private International Law，232 Recueil des Cours 126，1992．
[28]see O．Lando，Contracts，International Encyclopedia of Comparative law，Vol．Ⅲ（Private International Law），Chap．24，（Tupingen/Paris，1976），p．48．
[29]See A．Ehrenzweig，Adhesion contract in the conflict of laws，53 Colum．L．Rev．1084（1953）．
[30]参见前注[28]，O．Lando文。
[31]英国1977年《不公平合同条款法》第27条排除了消费合同中当事人意思自治原则；前联邦德国1976年《标准合同法》限制了当事人选择法律的自由，该法于1986年被修改后的德国《民法典施行法》废除，因为后者并入了1980年欧共体《罗马公约》。
[32]参见奥地利1978年《联邦国际私法》第41条和44条，瑞士1987年《联邦国际私法》第120条和第121条，《魁北克民法典》第3117条和第3118条，斯洛文尼亚1999年《关于国际私法和诉讼的法律》第21条和第22条，哈萨克斯坦2000年《冲突法与国际民事诉讼法》第1118条，《俄罗斯联邦民法典》第1212条。
[33]参见《罗马公约》第5条和第6条。
[34]如瑞士1987年《联邦国际私法》第120条。
[35]同上，第121条。
[36]如奥地利1978年《联邦国际私法》第41条和44条。
[37]如哈萨克斯坦2000年《冲突法与国际民事诉讼法》第1118条。
[38]See S．Krebber，Conflict of Laws in Employment in Europe，21 Comp．Lab．L．＆Pol’y J．528～529（1999—2000）．
[39]s．C．Symeonides，Privates，International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress？Kluwer Law International，2000，p．16。“直接适用的法”这一称谓侧重于法律效果，而“强行法”侧重于法律性质，二者视角不同，所指同一，因此在本文中二者等同适用。
[40]See T．Guedj，The Theory of the Lois de Police，A Functional Trend In Continental Private International Law—A Comparative Analysis With Modern American Theories，39 Am．J．Comp．L． 697（1991）．
[41]See F．Savigny，Private International Law and the Retrospective Operation of Statutes，A Treatise on the Conflict of Laws，and the Limits of Their Operation in Respect of Place and Time，trans．by w．Guthrie，2nd Edition，London：Stevens＆Sons．1880，Reprinted in 1972，p．77．
[42]See F．Juenger，General Course on Private Int’l Law，193 Recueil des Cours 201（1985，Ⅳ）．
[43]参见瑞士《联邦国际私法》第18条和第19条、《意大利国际私法》第17条、《委内瑞拉国际私法》第10条、《俄罗斯联邦民法典》第1192条。另外请参见哈萨克斯坦《冲突法和国际民事诉讼法》第1091条、《魁北克民法典》第3076条、《1994年泛美国际合同准据法公约》第11条和《罗马公约》第7条等。
[44]See F．Vischer，General Course on Private International Law，232 Recueil des Cours157（1992—）．
[45]参见前注[8]，P．Nygh书，第211页。
[46]参见前注[44]，F．Vischer书。
[47]如果一部法律非常重要，立法者非常肯定其必须适用于涉外民事关系，则可以事先明确其适用范围，如英国1924年的《海上货物运输法》。此时，法官须依法裁判，不宜自由裁量。
[48]参见前注[40]，T．Guedj文。
[49]参见前注[44]，F．Vischer书。
[50]See Diecy＆Morris On the Conflict of Laws，8th Edition，by general editorship of Morris，Stevens＆sons Limited，1967，P．799．
[51]洛文菲尔德（Lowenfeld）是主张意思自治已成为国际习惯法的少数学者之一，但尼格（Nygh）证实了这种主张的逻辑错误。参见前注[8]，P．Nygh书，第35～37页。
[52]前注[44]，F．Vischer书。
[53]See K．Siehr，Swiss Private International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress？，In PrivateInternational Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress？Edited by S．Symeonides，Kluwer law Int’l，2000，pp．393—394．
[54]参见前注[8]，P．Nygh书，第206～207页。
[55]同上，第219页。
[56]See EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations，Article 7（1），（Rome 1980）．