浅论商法的商业保护原则(上)

摘 要:商业经营是具有高度风险性的事业,而商业经营的本质特征在于其营利性,欲规避高风险而达致营利性目标,除商人的良好经营外,法律制度设计亦当兼顾,故商法各部门均有相应的法律制度对此予以保障,如公司有限责任､破产制度､海商法上的海事赔偿责任限制制度等等｡

关键词:商业保护;有限责任;破产免责;海事赔偿责任限制
　　　
　　一､商业保护原则的内涵和依据
　　
　　商业保护原则,亦称商事责任有限性原则,是指商事主体在从事商事交易行为中对其违反约定或法定的义务的行为所应承担的损害赔偿责任依法具有有限性,并不承担赔偿全部损失的责任,以体现对商事主体和商业经营予以特别保护的法律制度｡
　　商事行为的营利性决定了应对商事责任加以适当限制的原则｡商事主体从事商事活动讲究成本､重视核算､谋求投资回报､追求利润最大化,带有明显的营利烙印｡所谓“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,”就是对商事主体趋利行为的真实写照｡而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护和营业保护的原则｡各国商法中商事登记､公司､证券､票据､保险､海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护的价值取向和原则｡营利必以营业为基础,没有相当规模的营业存在,营业的成本就会加大,利润率就不高,商人追逐利润最大化的目标就难以实现,因此,近现代商业为保证营业规模的扩大,建立了相应的营利和营业保护制度,从而使商法与民法的分野更加分明｡所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同｡盖商所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益｡”[1]确认营利保护､商业保护可以说是商法对商事交易价值规律的客观反映,可以说,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步｡
　　
　　商业经营的高风险性需要对商业经营予以适当保护｡商业保护原则的确立还有一个重要的原因,就是商业乃高风险性活动｡经营活动的高风险性对于经营者而言,如果经营不佳不仅会使经营的投入血本无归,而且可能面临家破人亡的危险,这使得一般社会公众对经营商业望而却步,这显然不利于经济的繁荣和发展｡于是,公司制度和破产制度应运而生｡
　　
　　二､商业保护原则在商法中的具体体现
　　
　　(一)公司有限责任制度
　　公司有限责任制度包括两个方面的含义,一是公司仅以其全部自有财产对公司的债务承担责任;二是公司的股东仅以其出资额为限对公司经营及公司债务承担责任｡
　　现代公司制度的最根本点就是公司的有限责任制度｡有限责任制度自产生以来,逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具｡美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈道,“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧｡”[2]公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式,并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展,从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力｡然而,公司乃是以有限责任为其显著特征的,公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的｡公司有限责任是在原初商业经营在自然人和合伙等无限责任制度的基础上发展起来的,该制度改变了商人经营责任的基础,使商人从过去无限制责任的重负下得以解脱,得以以有限的资本从事多种经营,又加上仅以投资为限承担责任,这就从根本上分散和减少了商业风险,激发了人们创业的积极性,大大解放了社会生产力｡难怪,美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N.N.Butler)在1911年曾指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”[3]｡前哈佛大学校长伊洛勒(Charles.W.Eliot)也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”[4]｡许多学者认为,有限责任改变了整个经济史｡尤其是自20世纪80年代开始,许多国家顺应现代市场经济发展的客观需要,先后在公司法中确立了一人公司的合法地位｡一人公司的出现与发展,使人们对传统的公司社团性理念以及公司法律制度产生了极大的冲击,使人们不得不重新思考公司制度的本质特征｡公司的本质特征已不再突出其社团性,而是“公司是独立于其出资人的法人”[5]｡换言之,资本独立和有限责任是公司的本质属性｡商人只要有意愿,皆可受公司有限责任保护｡①
　　(二)破产免责制度
　　破产免责是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度｡破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的,因为人们注意到,不给债务人免责的机会,使债务人不能从破产程序中得到优惠,产生的直接影响是:债务人没有主动申请破产的原动力,如果不能及时申请破产,致使财产状况更加恶化,最终给债权人造成损失｡另外,债务人也不能积极地配合破产程序的进行｡但如果给债务人以免责的优惠,虽然可以避免这种弊端,但又会对债权人的权利造成损害｡如何平衡这两种价值的冲突,各国在立法政策上的不同选择,形成了免责主义与不免责主义[6]｡
　　早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度｡其内涵是:当善良､诚实的事业家陷于破产境地时,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权､走向新生｡目前,采取不免责主义的国家已十分罕见｡英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策｡1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度｡与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看做是给予诚实的破产债务人的恩典｡于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策(the Fresh Start Policy)”, 对1986年英国的支付不能者法(Insolvency Law)的制定产生了积极的影响｡现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大､澳大利亚､日本等国和我国的台湾省[7]｡德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中,一直采取非免责主义,直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度｡
　　关于免责制度的立法例主要有两种:一为当然免责制度,二为许可免责制度｡当然免责制度是指随着破产程序的终结,破产人自动获得免责,无须提出申请而经法院许可｡我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度｡当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担,还是由债权人对之监督｡许可免责制度与当然免责制度的根本区别是对债务人的监督义务不是由法院承担,而是由债权人对之监督｡现代各国普遍的做法是:给予免责优惠,同时规定一定的条件｡大多数国家对于有恶意破产､制作虚假账目､欺诈性地处分财产等不诚实的行为的,难以获得免责｡即使是诚实的债务人,在法定期间内已经被宣告过破产,并曾获得过一次免责的,也不能免责｡另外,法律一般还规定破产人对国家或政府的债务､具有人身性质的债务､因欺诈等而产生的债务也不能免责[6]23｡
　商业经营是高度风险性的事业,破产免责主义与公司有限责任是保护商人经营的一枚硬币的两面,当然,前者除了可以保护债务人(破产人)外,还有一项更重要的作用是能够公平地保护所有债权人｡但商业经营的实践表明,如果过于强调对债权人的保护,其结果可能适得其反｡破产免责主义正是为了避免债务人逃亡,促成债务人协助进行清算,以维护债权人的利益｡随着社会经济的发展,负债成为经济生活中常有的事情,社会观念上不再把破产作为犯罪来看待｡债务人固然要对其债务负责,但债权人也应承担相应的风险,惟其如此才能体现公平｡在破产财产分配完毕后,免除债务人继续清偿的责任正是这一公平理念的体现｡与这种观念相对应,破产制度的立法宗旨也从片面维护债权人利益转向兼顾债务人和债权人双方的利益,对于诚实而不幸的破产人通过免除其不能偿付的债务以给予其重新开始的机会,反映出破产立法对善意的､无过错的债务人的必要保护｡