剖析现行外资立法中的缺陷及发展方向（下）

必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。
五、关于我国外资法体系的思考与建议

（一）国外外资法模式与借鉴意义
综观世界各国的外资法，其基本的法律表现形式主要有三种，具体的反映为三个层面上的不同法律形式：
第一，统一的外资法典或外资基本法形式。法典或基本法，是该法律部门的主体与核心部分，它全面系统地规定本国有关外国投资的概念、基本形式、法律原则、保护范围、方法以及共同法律问题的调整等等，在国内具有普遍的法律效力，对于所涉及的外资领域都适用。
第二，特定外资领域内的专门法律或特别法规、法令形式。根据各特定领域的性质，这种形式通常包括：特定地区的法律、法令，如有关经济特区，沿海开放城市等的特别法律、法规；特定外资行业、部分的法律、法令，如石油法、矿业法等；特定利用外资形式的法律、法令，如合营企业法、合作企业法等。这类法律形式的主要特点在于，它们仅适用于特定的领域范围之内，而不具有普遍的法律适用性。
第三，单纯的外资法律条款形式。这类形式是指各种规定在宪法以及其他相关法律部门之中的外资法律条款，如规定于国内民商法、公司法、税法、外汇法等部门法中的有关外资法律条款。
就目前世界各国的外资法而言，其体系结构就是上述三个层面立法形式的不同组合，大致可分为三种基本模式：
1、兼具三个层面外资法形式的体系模式。具体结构和特点表现为，以宪法性外资规范为依据和指导，制订集中系统的外资法典或外资基本法，以此作为调整外国投资关系的基本法律；同时辅之以特定领域的专门法律、法规，将基本法律所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展中国家。例如阿根廷1977年修订的《外国投资法》，对有关外国投资法律关系作了较为系统的规定。此外，国内其他法律，如民法、公司法、矿业法、石油法、劳动法等，也对外国投资关系适用。采用这一立法体系的国家还有加拿大、澳大利亚、智利、叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚等国。 [9]
2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。 [10]
3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展中国家例如新加坡，在立法上也注重内、外资适用同一国内法。如新加坡的一般经济法及各种奖励法：《经济扩展奖励法》、《新兴工业法》、《劳资法》、《雇佣法》、《制造业限制法》等，均对内、外资同等适用。 [11]
从理论上讲，在不同的国家和不同的社会环境下，外资体系结构的三种模式之间并不具有可比性，也不存在优劣之分。因为一旦离开特定条件和环境所做的单纯模式比较，不仅缺乏共同的社会基础，缺乏统一的标准尺度，也毫无实际意义可言。实际上，任何一种模式的选择，都要受到本国国情的影响，特别是国家政治、经济政策的影响，受到整体法律体制的制约。发达国家正是因为有强大的国内经济实力为后盾，本国企业的国际竞争能力普遍较强，再加上相对完善的市场体制和国内法律制度作保证，因而对外国投资活动既不需要提供特别的保护和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。对它们来说，制订外资法典或专门的外资法律、法规都没有必要，只需在国内相关的法律、法规中规定个别外资法规范就能够体现出国家的外资政策，就能够满足法律调整的需要。而对大多数发展中国家来说，外资法的任务则是双重的，既要吸引外资，利用外资，促进本国经济的发展，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国民族经济可能带来的不利影响，保持主权国家的独立与自主。
外资法体系的造就不是机械而固定或一步到位的。随着一国国情变化，随着国家利用外资战略目标和方针政策的调整，外资法从内容到体系也都面临着改变与重塑。各种外资法体系结构的模式之间不仅不存在对立和不相容的关系，恰恰相反，它们可以相互包容，相互借鉴，相互转化。例如，菲律宾的外资法体系结构开始所选择的是第二种模式，后来考虑到发展的需要，又把这些法规融为一体，总结统一为一部投资法典，向第一种结构模式转化；加拿大和澳大利亚的外资法体系结构则走过了一个从第三种模式向第一种模式变革的过程。 [12]
（二）我国应制定统一的《外资基本法》
1、我国现行外资法模式
我国的外资法体系，从结构上讲，属于前述第二种模式：没有制订一个统一的外资法典或外资基本法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。应该承认，现行的多层次的外资法律、法规所组成的中国外资法体系，是一个相互联系、相互制约、相互补充的综合统一的有机整体，它为创造我国良好的投资环境，为实现国家外资政策和对外经济发展战略，以及现代化建设目标，提供了有效的法律保证。但是，也应该看到，目前我国的外资法体系结构中，也存在着诸多的问题和不足。其中最大的缺陷是缺少一个统一的《外资基本法》，缺少作为外资法核心的纲领性法律。
2、我国制定《外资基本法》的原因分析
无论是从我国经济发展的现状，还是从我国法律体系的总体结构特点上看，《外资基本法》对外资法体系来说都是至关重要，不可缺少的，理由如下：
首先，和世界上大多数的发展中国家一样，外资对中国的影响和作用也是正反两个方面的，对外资既鼓励、保护，又管理、限制的总体方针、政策需要在统一的具有普遍适用性的基本法中加以体现。不仅如此，在对有关共同外资概念的界定，外资法的任务、基本原则及基本制度等涉及所有外资形式、地区、行业及部门的外资活动和关系的共同性问题上，通过统一基本法或法典予以规范的形式，可谓最简便、最直接、最有效。
其次，目前我国的涉外民商法律体系不完备，不仅整体性的概念、准则、制度缺乏一定的稳定性和明确性，而且还存在着很多的空白，这都给外资关系的调整造成极大的困难。同时，外商投资关系和投资活动本身与其他涉外民商事关系相比，还存在着很多特殊性，也很难完全套用相关法律、法规，统一的外资基本法就更显重要。
第三，由于缺乏统一的外资基本法，造成我国外资法律、法规分散、零乱的状态，不利于集中、明确、稳定地体现国家外资政策，使外商感到中国的法律、政策模糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。
3、关于制定《外资基本法》的框架设想
制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：
第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。
第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。
第三，余下关于外商投资方向、投资要求，对外资的指导、管理和监督，外资的法律保护以及法律责任等内容，纳入《外资基本法》统一调整。其中，特别是对本文第二部分及第四部分提出的问题，应在《外资基本法》中给以明确和完善。
随着中国社会主义市场经济体制的建立和完善及外国直接投资自由化程度的不断提高，中国原有的内、外资分别立法的状况将得到根本地改变。市场经济体制的建立和完善，要求市场主体的平等，也要求为市场主体提供适合市场经济的法律秩序，即公正自由的法律秩序。同时，国际经济及区域经济一体化的大势，也使得中国必须在投资自由化程度的提高和国民待遇原则适用范围的扩大等问题上不断努力。根据我国目前的社会状况，本文作者主张制定《外资基本法》，但从长远的发展趋势来看，未来的中国外资法不一定限于这种模式，而将随着社会情势的发展进行适当的调整。