山西、河南“反市场化”矿改运动研究（下）

　　一、河南矿改运动中兼并重组实务案例研究

　　我们选取了河南义煤集团在洛阳市进行兼并重组的项目操作方式进行研究。义马煤业集团股份有限公司（义煤集团）是河南省政府确定的六大国企兼并主体之一，其在洛阳市伊川矿区获得了的河南省政府授予的兼并权。

　　第一类兼并方式“托管式”。

　　托管式也叫“挂靠式”，其操作架构主要靠“合作协议”及其“补充协议”来完成。在合作协议中，规定了各类符合河南省政府政策要求的各项条款。从合作协议文本上无法看出“托管”或“挂靠”的痕迹。但核心条款隐藏在“公司利润分配”中，虽然该条款只有简单的一句话：“甲乙双方原则上按照股权比例分取红利，具体事宜双方另行协商”。

　　所谓的“另行协商”的产物就是“补充协议”。其中设定的关键性条款是在被兼并方向兼并主体义煤集团提取和缴纳了有关费用后，义煤集团“放弃”要求分取红利的权利。应当说，托管式、挂靠式并不是真正的兼并重组，但却是受到了兼并主体义煤集团和被兼并方伊川县各民资煤矿企业的认可，相对于被国企完全“吞并”的方案而言，托管式和挂靠式对民资企业的保护力度显然要大一些。该种方式之所以被兼并双方都能够认可和接受，一定程度上体现了政府“拉郎配”式的改革政策的消极性及非市场性特征。

　　目前，托管式和挂靠式兼并方式已被河南省政府否决，并要求各地必须按照“真投入、真控股、真管理”的三真原则来进行实质性的重组也就是“并购式”兼并。

　　第二类兼并方式“并购式”

　　企业并购是企业股权与资产兼并的主要方式之一，严格意义上的企业并购程序异常严谨和复杂，从清产核资、股权与资产交易、治理结构设定到股权与资产移交及法律手续的完成各步骤需环环相扣、有条不紊地进行。但通过对义煤集团在洛阳地区的并购交易的研究，可以明显的发现其在法律程序方面存在的问题，也可以进一步地验证煤炭产业兼并重组运动的行政性和强制性特征。兼并重组产权制度中存在重大问题包括：

　　1，否认矿业物权的独立法律地位及资本构成效力。

　　在义煤集团设定的兼并重组协议中没有将被兼并民资企业原合法享有的矿业权价值作为新设企业注册资本的一个法定来源，导致现有注册资本金并不能真实反映双方投入资产的价值。

　　矿业企业的特殊性在于，其真正有市场开发价值的企业财产权是矿业物权而不是少量的注册资本金。目前的状况是，在被兼并主体单独投入了整个矿业权的情形下却只能享有49％的股权比例和预期开发利益。在政府政策的保护下，义煤集团以极低成本的方式吞并民资矿业权的特征是异常明显的。

　　2，严重违规的矿业权评估

　　兼并重组中，评估机构以资源价款为基数乘以一定的补偿倍数就被作为被兼并方的矿业权价值。但实际上这种评估方式是完全违规的，因为这样的评估途径根本就不是采矿权在二级市场上法定的定价机制，更不是矿业权真实的市场价值。错误评估的根源在于，一是混淆了矿业权一级市场的定价机制-----资源价款和二级市场中的定价机制-----市场规则的本质区别；二是评估机构完全屈从于政府意志而从事了具有“预设结论”的违规评估行为。

　　3，并购程序倒置

　　义煤集团与被兼并方在当地市县两级政府的主导下，在矿业权评估报告尚未作出前，即要求被兼并方签订资产转让协议并完成对企业资料的移交和新公司证照的办理。导致各方对评估报告的异议权和复核权无法得以保障，必将会加大民企投资者的被动局势。

　　4，股权治理结构严重失衡

　　按照有关监管要求，煤矿企业必须设有“五职矿长”。义煤集团的兼并重组中将之按照公司法的规定置换为“五职副总经理”。公司治理结构设置严重失衡：董事会为“3＋2”结构（义煤集团提名3名董事人选、被兼并方提名2名；下同）；监事会是“1＋2”结构；经理层是“1＋4＋1”的结构；再加上财务总监与会计负责人的“1＋1”结构。意味着义煤集团在每一个被兼并的煤矿中将要指派或提名9位公司治理人员，等于每一个被兼并的煤矿相比于被兼并前至少要为义煤集团安置9名管理人员就业。民企投资者丧失了对公司大部分的管控权。

　　5，对股权处置的优先购买权条款设置不当。

　　股东之间对公司股权互享优先购买权是公司法授予股东的法定权利之一。义煤集团的兼并协议文本中直接规定在义煤集团转让股权时，乙方（被兼并民企）同意转让并放弃优先购买权。

　　设置上述条款的主要作用在于，一是为义煤集团将监管责任对外转让预留了法律空间；二是防止民资通过行使优先购买权的方式而将被兼并煤矿再度“私有化”，从而架空了河南省政府推行兼并重组的目的。

　　二、民资兼并主体的兼并权存在被“虚化”的危险。

　　河南省政府虽然在文件中强调“坚持市场主体一律平等的原则”，在实际兼并进程中也明确地核定了某些具体的民资兼并主体。应当说，这是河南比之于山西煤改政策最大的“亮点”。河南煤改能否经得起“市场主体一律平等”和“不搞所有制歧视”两项原则的检验，关键在于民资兼并主体的兼并权能否得到切实的保障，以排除公众舆论对“所有制歧视”的疑虑。

　　据悉，河南省煤炭企业兼并重组领导小组曾发出豫煤重组办（2010）19号文件《关于确认地方煤炭企业兼并重组主体资格的通知》，确定洛阳市天源集团有限公司被该省煤炭企业兼并重组领导办公室确定为“具备兼并重组主体资格”，并要求洛阳市按照省政府兼并重组文件要求，扎实推进兼并重组工作。但目前该公司的兼并主体地位并没有得到地方政府的大力支持，民资兼并主体地位存在被地方政府“虚化”的行政性风险。

　　关于对民资兼并主体地位与权利的保护问题，中央高层不是没有注意到。2010年8月25日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，研究部署推进煤矿企业兼并重组工作。会议强调，要积极探索煤矿企业兼并重组的有效方式，支持符合条件的国有和民营煤矿企业成为兼并重组主体。因此，对民资兼并主体权利保障的主要障碍源于市级地方政府及主政者。

　　结语：夹缝中生存的民资，路在何方？

　　笔者一贯认为，如果不从权力领域开展持续性的“反腐败”；不在责任领域开展经常性的“反渎职”；不从改革思路上“反倒退”，不从治国理念上“反人治”，则无论是什么领域均将难驱“灾难”这个“幽灵”。否则，没有这一持续性的“新三反”运动，哪怕是将所有的企业都改制为“国”字头恐怕亦难逃“惩罚”。

　　不难预测，在河南、山西矿改运动完成后，如果仍然对矿工的生命一如既往地漠视，不采取切实的措施保障其工作的安全性，只是在发生事故后才体现出各级领导如何重视、如何批示、如何怒斥等，则国企的矿难依然难以避免，而且或更严重。

　　那么，如何为夹缝中生存的民资找到一条出路呢？笔者认为，应当坚持下列几个基本点：

　　一是从中央政府到地方各级政府必须树立行政法治价值观。

　　根据2010年8月27日温家宝总理在全国依法行政工作会议上的要求，依法行政是建设法治政府的核心。贯彻依法治国基本方略，推进依法行政，建设法治政府，是我们党治国理政从理念到方式的革命性变化。温家宝总理强调，各级政府和所有工作人员要牢固树立法治观念，严格遵守宪法和法律，严格依法办事。只有充分运用法律、法规调整政府、市场、企业之间的关系，对各类市场主体，依法管理、依法提供服务、依法维护其合法权利，才能创造公平竞争的良好发展环境。

　　上述要求能否被中央和地方各级政府官员作为执政为民的主导性行政法治价值观，尚待实践进一步的检验。

　　三是对行政性产业改制措施必须建立切实有效的司法审查机制。

　　目前，司法权成为行政性权力的“附属物”的特征愈来愈明显。一些地方政府在推行产业政策调整和改制中，限制司法机关对与改制政策相关案件的受理。导致中小民间投资者寻求司法保护的途径被堵死，即便是在政府权力运行的体系内亦难以找到救济的畅通渠道，行政复议制度也受到严峻的考验。

　　三是政府必须退出市场领域，坚决反对政府推行行政性垄断。

　　政府直接插手市场经济和资源配置，最终必然的结果就是扭曲市场机制，加深行政性垄断的生存空间和影响力，给国民经济的健康发展埋下了严重的隐患。政府应当坚决停止以压制民资的手段来对国企提供特殊保护。虽然国企在国民经济中的主体性地位是我国宪法明文规定了的，但这不等于说国企有权利在政府提供的特殊保护下任意剥夺民企的合法财产权和经营权。

　　一度时期，我国出现了大量的“炒作经济”现象。诸如，炒绿豆、炒大蒜、炒房、炒股、炒黄金等。“炒作经济”扭曲了市场供求关系和价值规律，对国民经济的正常发展具有明显的危害性。有的舆论将炒作经济现象归咎于民间资本，认为民间游资是罪魁祸首。但“炒作经济”恰恰是我国实业产业领域投资环境恶化的结果，其责任在有关政府及决策层，压缩民间资本的出路是完全错误的政策价值取向的产物。

　　应当说，凡一国政府参与或渗透市场的程度深，则该国经济的“市场化”性质将越弱。我国一直在外交领域寻求西方国家认可中国的市场经济地位，并在国内的宣传导向上将该问题政治化，认为系西方不公平地反华政策的组成部分之一。但实际上，评判一国是否达到真正的“市场经济”标准与其说是一项政治考量，不如说是一种技术手段。因为，如果国家对投资者的合法权益动辄剥夺，则无论如何难说该种经济状态是“市场化”的。

　　笔者认为，只有具备上述真正的法治化和市场化条件时，民间资本才能走上不受歧视、不受压制的“市场化”健康发展之途。