论民事诉讼禁止不利益变更原则立法确认的困境

　　关键词：禁止不利益；变更原则；诉讼观念；立法确认；困境

　　内容提要: 我国传统的诉讼观念和当前的民事审判模式与禁止不利益变更原则存在着一定的冲突。另一方面，现行的具体诉讼制度与该原则的适用也存在着一定的冲突和缺失。这些冲突和缺失构成了我国民事诉讼立法确认该原则的困境，应整体考虑和慎重对待。

　　从世界各国的诉讼法来看，无论大陆法系还是英美法系，无论是刑事诉讼法、行政诉讼法还是民事诉讼法，禁止不利益变更原则都是一项重要的诉讼原则。依国内理论界和实务界多数学者的观点，应该将禁止不利益变更原则引入我国民事诉讼立法。[1]但是，我国传统的诉讼观念和当前的民事审判模式与禁止不利益变更原则存在着一定的冲突。另一方面，现行的具体诉讼制度与该原则的适用也存在着一定的冲突和缺失。这些冲突和缺失构成了立法确认该原则的困境，而如何解决与弥补这些冲突和缺失，是立法确认该原则不可回避的现实问题。

　　一、禁止不利益变更原则与重实体价值的传统诉讼观念之冲突

　　（一）我国传统诉讼文化对重实体价值的诉讼观念之影响

　　诉讼文化是一个国家或地区较长时期社会发展进程中的产物，其背后都存在一种思想作为其价值基础，它对各诉讼主体的诉讼意识产生着强烈的心理暗示，从而支配着国家、社会和个人的诉讼观念和诉讼实践。我国传统诉讼文化缺乏形式主义的因素，没有体现出程序正义的独立价值。古代律法采取诸法合体、刑事与民事不分、实体和程序不分的模式。与实体法比较而言，程序法难以彰显其独立的地位。当然，传统诉讼中也存在一些特有形式，如审案官吏的“惊堂木”、手持刑杖的衙役、当事人和证人的跪拜等，就是常见的诉讼形式。但这些所谓的形式，并不是为查明真相、解决纠纷所设，而是用这些没有必要的形式和程序向百姓制造威压和恐惧、彰显威权主义。出现这种现象，恰恰说明了传统司法理念总是将追求实体公正作为审判和裁决的目标和基点，漠视程序的价值，认为程序仅仅是用来保障实体目标实现的工具。因此，总的来说，追求实体正义是我国传统诉讼文化的显著特点之一，中国社会普通民众都有优先追求实体公正价值的心理定势，程序公正观念较为淡漠。

　　我国这种传统的诉讼文化对重实体价值的诉讼观念产生了深刻而又久远的影响。即便是在当前的民事诉讼中，无论是普通的民众，还是立法者和司法者，都有深刻的实体正义情结。如“以事实为依据，以法律为准绳”仍是我国现行《民事诉讼法》的基本原则。可以说，立法将该原则确立为民事诉讼法的基本原则，就是强调了该原则是理解具体的民事诉讼规范和制度的观念基础和钥匙，其效力是贯穿民事诉讼的。在理论界，对于实体法和程序法的相互关系，程序工具主义的观点在我国诉讼学界长期占主导地位。该理论认为，程序法是为实体法的贯彻实施而服务的，是实体法得以实施的手段和工具，其主要价值在于保证实体法的正确实施。近年来，虽有些学者认为程序法具有不依赖于实体法的独特价值，但这远远没有认识到程序法比实体法具有更高、更实在的价值。在司法实践中，同样存在着重实体、轻程序的普遍现象{1}。司法实践中经常强调的“事实求是，有错必纠”的司法理念，正是这种重实体、轻程序的传统诉讼文化观念之真实写照。

　　（二）禁止不利益变更原则与重实体价值的诉讼观念之冲突

　　禁止不利益变更原则的核心理念，是指不允许上诉法院对上诉人作出比其上诉的裁判更坏的裁判，也即对上诉人来说，最坏的情况只能是上诉被驳回，不可能被上诉法院加重民事责任或者减少一审法院已经确定的利益。可见，禁止不利益变更原则是对上诉法院审判权的一种限制，也是对上诉法院裁判内容的一种规范。当然，禁止不利益变更原则也有例外，但其例外的适用情形非常有限，通常仅限于对方当事人上诉、一审裁判存在违法的事由等特殊的情形{2}。因此，禁止不利益变更原则体现了民事诉讼中处分原则的必然要求。大陆法系民事诉讼理论上处分原则的基本含义是：当事人是否提起或终结诉讼，诉讼的内容与范围（法院对当事人没有提出请求的事项不能裁判），对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动、消极的地位{3}。处分原则要求法院审判范围应当受当事人诉讼主张的限制，对当事人没有提出请求的事项不能裁判。在只有一方当事人提出上诉的情况下，如果上诉审判决和裁定比原审裁判更不利于上诉人，就明显超越了诉讼主张的限制，违背了处分原则。因此，禁止不利益变更原则体现了程序正义的要求。

　　但是，这种程序性的正义要求必然会与实体正义的要求发生尖锐的对立和冲突。如在一审判决之后，只有一方当事人上诉，而对方当事人虽对判决也有不满但鉴于财力、精力等因素的影响并没有提出上诉。可是此案在二审中，上诉法院发现，上诉人的上诉请求没有事实和法律理由，而且一审法院的判决对被上诉人在实体上不公。此时，若按照禁止不利益变更原则的要求，即便二审法院发现一审对被上诉人不公，因被上诉人没有提出上诉，也不能变更一审判决而作出对上诉人不利的判决。在这种情形之下，程序正义明显与实体正义发生冲突。而这种实体正义正是我们传统诉讼文化所强调的诉讼基本理念。

　　（三）“社情民意”语境之下的冲突走向

　　诉讼制度的设计和确认，很多情形之下都是在诉讼的公平和效率、程序正义和实体正义之间寻求一种平衡。禁止不利益变更原则也不例外，其与重实体价值的传统诉讼的观念的冲突之协调和解决，也要在这两者之间寻求一种平衡。从当前的司法实际情形来看，笔者认为，鉴于这种重实体价值观念的将会长期存在，尤其是在“社情民意”的语境之下，这种协调或解决尤须慎重对待。

　　自改革开放以来，我国的立法和司法取得了辉煌的成绩，但也有不足之处。就司法而言，有时改革比较盲目，对中国的国情缺乏应有的关照。为了纠正这种不良倾向，2008年10月31日，最高人民法院院长王胜俊在调研时强调了“社情民意”在司法中的重要性。“社情是人们赖以生存的社会现实实在，民意是亿万人民群众的基本心声和真实欲求，社情民意是人民法院审判执行工作的前提和基础。”“概念化的司法公正是神秘的；而神秘的司法不会有真正的公正，那只能是对司法神圣的一种亵读。遵从社情民意，顺乎人情世理，为广大民众所理解信奉的执法者和执法行为，才能够实现真正意义上的司法公正。要实现司法公正，我们每个人民法官必须具备以情理诠释法律的品性，必须学会用普通老百姓能够接受的语言和方式阐述清复杂的法律问题，必须搞清楚情不通则事不明、事不明则法难公的基本道理；不能站高高的法庭之上，说着普通民众听不懂的法律名词，作出违背人情世理的裁判。”{4}关注“社情民意”的司法理念要求司法要关注中国的国情，关注人们的诉讼观念，因此，在禁止不利变更原则与社会传统的诉讼观念发生冲突之时，我们应愈加冷静地考虑和处理这一问题。欲将禁止不利益变更原则引入民事诉讼立法，必须设计相应的诉讼制度来保障该原则负面作用的影响，平衡该原则和实体正义的冲突，使诉讼当事人切实感到诉讼程序的公平。否则，在“关注社情”的语境之下，即使在民事诉讼立法中贸然确认禁止不利益变更原则，也难以实现其应有的功能和作用，也势必加剧该原则和重实体价值的诉讼观念之冲突。

　　二、禁止不利益变更原则与当前我国职权主义审判模式的冲突

　　（一）当前职权主义审判模式仍有存在的合理空间

　　“无论是大陆法系国家还是英美法系国家，共同的特点都是承认在民事诉讼中，在审判权力与当事人权利之间，是当事人起主导作用。也就是说，以当事人在诉讼中的地位来分析两大法系国家的民事诉讼法，应该都是当事人主义。”{5}然而，由于国情的不同，我国的审判模式体现出超职权主义的特点。我国当前的职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官在审判活动中过度操纵和控制庭审活动，当事人完全成为被动的诉讼主体，法院既是诉讼的指挥者，又是诉讼的参加者，以发掘“客观事实”、追求实体正义为终极目标。这既不利于追求客观真实，也容易降低诉讼效率，导致司法腐败。但是，考虑到我国当前的广大农村地区的法律服务水平以及大多数农民的诉讼意识，又不能绝对否认当前审判方式的合理因素。因为，当事人主义的诉讼模式其优越性得以发挥的前提就是当事人有行使诉讼权利、满足自身权利诉求的“自我实现能力”，即承受诉讼负担的能力。对那些文化不高、请不起律师，但又不得不走进法院寻求权利保护的农民而言，在没有外界力量帮助的情况下，是难以顺利进行诉讼的。近10多年的审判改革的经验也表明，完全的当事人主义审判模式是不适合当前中国国情的。这正如实务界的反思：进入1990年代后，我们似乎更愿意接受英美法系国家法院的法官形式、制度模式、运行机制，体现在诉讼模式上则更倾向于对抗制，这在—定程度上意味着整个诉讼机制从职权主义向当事人主义的剧变。但是，社会民众却没有从这一变革中回味过来，从审判方式改革直到现在10多年来，我们经常听到“法院不来调查，案件就判了”的说法，当事人一旦感觉主张未予支持时会不懈地诉诸其他方式来要求解决。法院在程序规则方面的转变从表面看是降低了自身的诉讼成本，但是当事人诉讼成本增加的同时却意味社会总成本的加大{6}。

　　（二）两者之间的冲突

　　当前，具有合理存在空间的职权主义审判模式之下，民事上诉禁止不利益变更原则似乎没有确立的必要性和展示其作用的空间。一个显而易见的原因是，禁止不利益变更原则与当前我国的职权主．义审判模式存在尖锐的对立。禁止不利益变更原则存在的合理前提之一，是当事人在诉讼中享有充分的诉讼处分权，并且这种处分权得到审判权的尊重。即一审法院判决后，当事人若不服判决，应在法律规定的期间内提出上诉请求，逾期不行使上诉权的，视为接受一审判决对其实体权利的判决。这种对于其诉讼权利的处分只要是在法律规定的范围内进行的，法院应保障其处分权的顺利行使，并且对当事人的处分权予以确认和尊重。因此，二审法院不应依职权主动变更上诉请求范围以外的一审法院的判决内容，而将上诉人置于更加不利的境地。进而言之，即使一审判决在认定事实和适用法律上有误，但一方当事人未就此错误或未就全部错误提起上诉时，也应该如此对待，否则二审法院的职权就不当于预了当事人的处分权，与民事诉讼法规定处分原则的立法本意相抵触。但是，在当前我国职权主义审判模式下，在实践中遇到当事人受到文化程度和法律知识限制等原因，接受存有错误的一审判决而不提起上诉的情形时，法院往往以追求实质公平为由，或者说为了避免将来不必要的缠诉和再审，依职权主动作出不利于上诉人的变更。可以说，这类现象的发生，与我国重实体价值的传统诉讼观念和职权主义审判模式都存在着直接的关系。而重实体价值的诉讼观念和职权主义审判模式，在当前行政化的司法体制之下，两者又产生着微妙的互动，从而否定抑或限制了禁止不利益变更原则存在的合理空间。

　　三、具体诉讼制度与禁止不利益变更原则的冲突

　　禁止不利益变更作为域外民事诉讼法的一项重要原则，必定有其存在的诉讼文化因素和法律制度因素。因此，在进行法律移植的时候，除了对诉讼文化的因素关注之外，还需要对这些相关的法律制度因素进行理性的分析。从比较法的视角来看，我国民事诉讼立法如引入该原则将缺乏相应的配套法律制度，或者说，仅就当前我国现行的民事诉讼法律而言，存在以下主要几个方面的冲突或缺失：

　　（一）禁止不利益变更原则与发回重审制度的冲突

　　我国现行《民事诉讼法》第153条规定：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者直接查清事实后改判”。该法条赋予了法官在变更裁判和发回重审之间进行判断的一个自由裁量权。从立法技术的视角来看，这原本是合理的。但在当前的司法实践中，这种自由裁量权却擅变为超职权主义的司法专断职权，严重影响了司法公正。尤其是“事实不清，证据不足”成了二审法院将案件发回重审“堂而皇之”的理由。在司法实践中，有相当多的案件，上诉法院是为了回避矛盾，缓解方方面面的压力，将“烫手的山芋”交还给一审法院。更有甚者，一审法院审理后，维持原判决再将“皮球”踢向二审法院，而二审法院再发回重审，往返数次而不息。致使当事人对司法的公信力和权威丧失信心，造成社会矛盾激化。同时，亦有相当多的案件，二审法院的法官为平衡各方面的关系，当断不断，取折衷之路，将案件发回一审法院。还有一部分案件，因上诉审法院合议庭意见分歧，改判与维持相持不下时，相互之间进行妥协，遂将案件发回重审。显然，《民事诉讼法》153条赋予上诉法院的发回重审和依法改判的自由裁量权，但两者之间的模糊区竟成了上诉审法院和法官摆脱烦恼的手段，而不再是处理案件的标准。尽管2002年7月31日最高人民法院公布了《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，对同一案件的发回重审的次数进行了限制，但并没有切实有效措施对这种超职权的司法专断权进行适当遏制。

　　因此，鉴于我国现行《民事诉讼法》对于发回重审的条件规定过于简单，造成如上所述的滥用之状况，在此种状况之下，若民事诉讼立法确认禁止不利益变更原则，二审法院同样可以将案件发回重审来规避禁止不利益变更原则的适用。因为，原审法院对发回重审的案件，应当按照一审程序审理，当事人依法可以上诉。即原审法院应当按照一审程序对案件全面审查，并在审理的基础上重新做出裁判，其审理和判决就不会再受上诉人原来上诉请求的限制。进而言之，欲将禁止不利益变更原则引入我国民事诉讼立法，必须在制度层面使两者予以衔接，妥善处理该原则与发回重审制度法律规定之间的潜在冲突。否则，必将影响禁止不利益变更原则的法律功能之实现，进而使其引入该制度的目的落空。

　　（二）民事诉讼审级制度的不完善

　　借鉴和移植域外的民事诉讼禁止不利益变更原则，必须要关注其运行的具体环境。就其具体的运行环境而言，最为显著和重要的是民事诉讼的审级制度。因为，“民事诉讼各种程序制度设置的是否科学，很大程度上取决于立法有关审级制度的设置是否科学，而审级制度设置上的科学和完善程度也较大程度上决定了民事诉讼各种程序制度设置上的科学程度和完善程度。” {7}在审级制度的设置上，当今世界绝大多数国家采用的都是四级三审或三级三审制，我国所采用的两审终审制是少数的例外之一。总的来说，禁止不利益变更原则适用的审级是民事三审终审制审级之下的第二审审级。就三审终审的审级制度而言，第三审的法律审不适用禁止不利益变更原则。从民事诉讼的上诉制度的基本理论而言，作为第三审法律审的主要功能在于统一法律的适用，强调上诉法院的司法权的干预和权威。因此，审判权对上诉权的制约将较为明显，在三审的审判范围上，实行“上诉共通原则”。三审法院的审理对象是原审裁判所有法律问题，若发现（上诉人上诉请求和理由之外）的法律适用错误，仍然应当以改判的方式予以纠正。第二审事实审强调尊重当事人的处分权，强调当事人的上诉权对审判权的制约。就二审法院的审理对象而言，就是要实行“禁止不利益变更原则”，对于上诉人上诉请求以外的判决的内容，二审法院原则上不予审查，一般自然就不会作出对上诉人不利益的判决变更。

　　考察国外的审级制度，明确不利变更原则适用的审级前提，具有重要的意义。我国现行的《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”可见，我国民事诉讼的两审终审制不区分事实审和法律审，二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行全面审查。其程序的价值，首先定位于竭尽全力保护当事人的合法权益，尽量避免当事人的合法权益因人民法院的错误裁判而受到损害；其次应定位于利于监督下级法院审判工作；最后应定位于利于加强法律适用的统一性。但是，在司法实践中，事实审和法律审未作区分，导致上诉审内在机制紊乱。在我国的二审终审制中，依据法律规定二审法院不仅有权对一审判决的法律适用和事实认定进行审查，而且还享有自行调查收集证据的权力。这种享有自行调查证据、查清事实，以及改判和发回重审的超级审判权，不仅客观上易于导致权力滥用和引发裁判错误，同时也致使禁止不利益变更原则的适用空间受到严重的挤压。因此，必须重构现有审级制度，才能明确禁止不利益变更原则适用的前提条件和价值，从而置换禁止不利益变更原则的适用空间。

　　（三）民事附带上诉制度的缺失

　　从禁止不利益变更原则作用的视角来看，该原则解除了当事人的上诉后顾之忧，促使上诉制度的功能得以顺利的实现，有利于维护法律适用的统一和司法的权威。但是，禁止不利益变更原则同时也具有诱使当事人上诉的作用，因为，根据禁止不利益变更原则的基本要求，对于上诉人而言，其最差的结果是上诉请求被驳回，而在一审中被确认的法律责任不会增加。这样，禁止不利益变更原则就会对上诉人产生一种上诉利益的诱惑，容易引导上诉人滥用上诉权；因此，必须有相应的诉讼制度予以规制。在域外的民事诉讼立法中，是通过设置附带上诉制度解决这一问题的。如德国、法国、日本和我国的台湾、澳门地区的民事诉讼立法都确立了附带上诉制度。[2]

　　民事附带上诉制度是大陆法系民事诉讼法一项比较普遍存在的制度，也是一种对被上诉人的特别救济制度。附带上诉的主要内容如下：其一，附带上诉是被上诉人针对上诉人而提起的上诉，并且被上诉人是在一审判决后的法定上诉期间放弃上诉权的被上诉人，此时，相对于附带上诉而言，原上诉人在法定上诉期间提起的上诉被称之谓“主上诉”；其二，附带上诉依附“主上诉”而存在。若“主上诉”被撤诉或者被驳回，附带上诉则失去效力；其三，附带上诉与“主上诉”具有相同的法律效力。上诉法院受理附带上诉后，“主上诉”的上诉人则不受禁止不利益变更原则的限制；因此，从禁止不利益变更原则的视角来看，附带上诉对基于该原则而产生的滥用上诉权的动机和行为具有遏制作用。附带上诉人提起附带上诉的原因，究其根本也是对一审判决的内容不服，之所以在法定上诉期间未提出上诉，往往是认为一审判决虽有失公正，但考虑到上诉成本或者另一方当事人不可能上诉的情况，就勉强接受了一审判决。但当另一方当事人上诉时，被上诉人就可利用附带上诉制度，改变消极的诉讼防御地位。显然，民事附带上诉具有间接制裁随意、恶意上诉的功能。这正如学者所言：“第一审判决一部败诉之当事人，倘系好讼之徒，对于败诉部分明知无理亦每欲上诉，徒使繁增讼累而已，今有附带上诉制度，滥行上诉者将多一顾忌。”{8}

　　根据上述论述，附带上诉制度是与禁止不利益变更原则相配套的法律制度，具有抵消禁止不利益变更原则诱发不当上诉的功能。但是，我国现行《民事诉讼法》只有第147条规定了不服一审判决的法定上诉期间，并未规定附带上诉制度。也就是说，我国现行的民事诉讼立法规定的上诉审程序的上诉请求仅限于当事人在一审判决后的1日内提起。显然，在立法确认禁止不利益变更原则时，应当考虑引入民事诉讼附带上诉制度，而附带上诉制度的引入，又会引发一系列诉讼制度的冲突。如二审的审理范围、二审的审理对象等等。因此，民事附带上诉制度的缺失，是立法确认禁止不利益变更原则的一大制度性障碍。

　　四、结论

　　如前所述，考虑到禁止不利变更原则与我国重实体价值的传统诉讼观念和当前职权主义审判模式的冲突，以及具体诉讼制度与禁止不利益变更原则的冲突，本文认为，离开了宏观法治环境的考量和具体法律制度的衔接，断然地肯定抑或否定其立法的引入，是法律移植过程中所应当避免的。我们应持一种审慎的态度，对相关的问题进行通盘的考虑和处理。这正如有学者所强调：“法律的移植是客观存在的，但是由于是由他国的法律或制度作为本国法律有机体的组成部分，必须谨慎、严肃，必须思考移植的可能性。因此法的移植不是随意的，而是有严格条件的。”{9}

　　【参考文献】{1}吴家友．法官论诉讼[M]．北京：法律出版社，2003:29.

　　{2}杨荣新．民事诉讼原理[M]．北京：法律出版社，2003:458-459.

　　{3}张卫平．民事诉讼：关键词展开[M]．北京：中国人民大学出版社，2005.50.

　　{4}孙涛．遵从社情民意是司法公正的前提和基础〔EB/0L](2008-11-5）[2008-12-10]．//www.chinacourt. org/htmVarticle/200811/05/328763. shtml.

　　{5}许俊强．民事二审程序应确立禁止不利变更原则[J]．人民司法，2000,(1):54.

　　{6}刘青峰，王洪坚．程序正义与司法权威的现实反思[N]．法制日报，2008 -02 -03(16).

　　{7}廖中洪．中国民事诉讼程序制度研究[D]．西南政法大学博士论文，2004.56-57.

　　{8}王甲乙，杨建华，郑健才．民事诉讼法新论[M].台北：三民书局，1981.587.

　　{9}汪太贤．论法律移植的条件和模式[J]．理论与现代化，1999，（1）:40.

　　注释:

　　[1]参见尹勃，张雪萍．论民事上诉中禁止不利益变更原则[J]．河北法学，2006,(2)：135-137．许俊强．民事二审程序应确立禁止不利益变更原则[J]．人民司法，2001(1):54-55．毕玉谦，谭秋桂，扬路．民事诉讼研究及立法论证[M]．北京：人民法院出版社，2006:976.

　　[2]参见德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀轼译．北京：中国法制出版社，2001.120-121．法国新民事诉讼法典[M].罗结珍译．北京：中国法制出版社，1999. 111．日本新民事诉讼法[M]．白绿铉编译．北京：中国法制出版社，2005.103．王甲乙，杨建华，郑健才．民事诉讼法新论[M]．台北：三民书局，1981.586-589澳门民事诉讼法典[M]．中国政法大学澳门研究中心译．北京：中国政法大学出版社，1999.184