论人民法院在民事诉讼中的职权

    [摘要]法院是民事纠纷的裁判者，裁判权是其最基本的职权，然而，在围绕着这一职权的行使而展开的一系列程序中，又衍生出诸多权利，如程序控制权、程序事项裁决权、调查取证权、释明权、事实认定权等。程序控制权和程序事项裁决权是法院控制诉讼的发生、发展和终止的节奏和方式并对程序争议事项进行裁判的权力；调查取证权、释明权和事实认定权作为法院的三大审理权，在不同的诉讼模式下是有所区别的。笔者认为，在我国，法院不应通过职权干预调查取证；释明权作为一把双刃剑，应正确把握和运用；而事实认定权的行使，则必须通过建立一套科学的证据规则，以确保法官心证的公开化和客观化。

    [关键词]法院职权；程序控制权；调查取证权；释明权

    一、法院职权概述

    法院是民事纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件和当事人权利义务的裁判权。但仅仅有裁判权是不够的，裁判总是诉讼程序的结果。而诉讼是一种渐次展开的程序，诉讼程序作为一种行使国家裁判权的程序，不是由当事人双方完全控制的程序，在程序的主要方面，须由代表国家裁判权的法院来加以控制，由法院决定适用何种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否，从而衍生了法院对诉讼的控制权，其中也包括对程序事项的裁决权。

    另一方面，虽然法院是程序的控制者，但从法院在解决民事纠纷的作用来看，其基本定位应当是消极和被动的，其控制也是消极和被动的。如同市场的管理者，只是维持市场的秩序，当事人在合法交易的范围内，管理者不能干涉如何进行交易、交易什么。这种消极性和被动性是由法院作为中立的第三者的地位所决定的，裁判者只能是中立的第三者。这种消极性和被动性在诉讼上主要体现为，诉讼的启动权在当事人，当事人没有行使诉权、提起诉讼时，法院不能主动开始诉讼程序；当事人没有提出的请求和主张，法院不能主动进行审查和判断。

    法院的职权应当是一种职责和权力的统一。作为职权，其性质不同于单纯的权力，法院在诉讼中根据法律行使权力时，同时也是一种职责。在符合法律规定的情形下，法院往往必须行使权力，而且要求必须正当地行使权力。不得滥用权力是法院或法官的义务。当事人提出事实主张的，法院就必须对该事实主张进行审查；提出证据的，对当事人提出的证据加以审查和判断，并给予答复。

    法院主要职权结构图

    管辖权

    程序控制权

    审理权 调查权

    询问权（询问证人、当事人）

    取证权

    释明权

    证据审查权

    事实认定权

    裁判权

    程序事项裁决权

    实体争议裁决权

    二、程序控制权

    在法院的诉讼职权中，最重要的一项权力是程序控制权。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。

    （一）诉讼启动控制权

    根据民事诉讼的处分原则，民事诉讼程序应当由当事人启动，但民事诉讼程序是否应当被启动，法院必须加以审查，看是否符合启动的基本条件。法院对诉讼程序启动的控制主要是便于诉讼能够顺利地进行。对于民事诉讼程序启动的控制有两种理解：一种理解是纯程序性，这种控制实质上只是一种形式上的控制，在实务上不过是对诉状的审查，主要是看诉状能否有效地送达给被诉的当事人，至于是否属于法院主管、是否属于本法院管辖、是否是正当当事人、是否属于一事不再理等问题则不属于审查法院考虑的事项；另一种控制是实质上的控制，要求民事诉讼程序的启动必须符合若干实质性条件，例如必须明确当事人是利害关系人、案件属于法院主管以及是否本法院管辖的问题等等。从民事诉讼的处分原则出发，法院对程序启动的控制应当是形式上的而非实质上的。作为提供司法服务的法院应当尽量给予当事人启动程序的便利，而不是设置障碍。

    （二）促使程序高效率进行的职权

    诉讼效率是诉讼实施的价值要求之一，纠纷的解决不仅要公正，同时还要尽量做到低成本和时间上的快捷。为了做到这一点，法院必须要有相应的职权。法院有权决定适当的时候进行证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并或分离、是否应当追加被告、是否同意变更诉讼请求、是否同意被告提起反诉等等。

    由于当事人利益的对立性，一般来讲，原告对于诉讼效率有着更多的期待，相反，被告则对迅速结案不那么关心，当事人对诉讼效率的不同心态导致诉讼效率的提高不可能由当事人自己来完成，只能由作为中立裁判者的法院来实现。在实现诉讼效率方面，法院尽管是民事纠纷裁判的中立者，但同时也是诉讼效率的获益人，诉讼效率也是裁判者所追求的利益，从这个意义讲，法院也是诉讼的“当事人”。也正是从这个意义上，法律应当充分注意裁判者对诉讼效率的片面追求，防止裁判者对诉讼效率的片面追求而导致诉讼公正的受损。因此，民事诉讼法必须考虑当事人诉讼权利行使的有效时间和空间，不能仅仅考虑裁判者审判的方便，而影响当事人诉讼权利的行使。目前由于民事诉讼法规定得不完善，诉讼实践中经常发生某些法院不顾及程序进行的正义性，压制当事人在诉讼中正常地行使诉讼权利，形成法院与当事人的严重对立，使得诉讼程序难以有效吸收当事人的不满。

    三、程序事项裁决权

    程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序裁决权主要包括两个内容：对实体判决要件审理事项的裁决和其他程序事项的裁决。

    （一）实体判决要件审理事项的裁决

    理论上，受诉法院要对当事人争议的实体问题做出裁判，必须具备能够做出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。实体判决要件一般包括以下内容：（1）当事人实际存在；（2）具有当事人能力；（3）当事人适格（正当当事人）；（4）当事人实施起诉行为；（5）实施了有效送达；（6）不属于二重诉讼；（7）具有诉的利益；（8）属于法院裁判权范围；（9）属于审理本案的法院管辖等。法院在诉讼开始以后，需要对是否具备这些要件进行审理。如果发现不具备这些要件时，法院应当做出裁决，驳回当事人的诉讼。这些要件尽管涉及实体问题，但并不是当事人之间民事争议的内容，因而可以归入程序问题，对这些要件的审理和裁决属于程序问题的审理和裁决。受诉法院只有在具备了这些实体判决要件以后，才能够对当事人之间的民事争议做出裁判。这种审理结构被称为“复式审理结构”。也就是说，受诉法院对实体判决要件的审理和民事争议的审理是同时并行的，因为实体要件的审理和民事争议的审理往往不能够截然分开，因此，对实体要件审理和民事争议的审理就不是绝对的前后关系。

    （二）其他程序事项的裁决

    其他程序事项的裁决，是指人民法院对于民事诉讼程序（广义的民事诉讼程序）中发生的程序事项的裁决。主要是涉及主诉讼程序以及子程序变动和启动的事项，例如：诉讼程序是否应当启动，诉讼程序的中止、终结，执行程序的中止、终结等等程序事项。

    在程序事项的裁决中，有的裁决是针对某种事实状态的认定，而有的则是对程序异议的裁决。法院的程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出的程序性异议所做出的裁决。这种程序性异议具体地是指当事人对法院在诉讼进行过程中实施的某些审理行为和对对方当事人诉讼行为的异议。对审理行为的异议，如，被告对法院管辖提起的管辖异议、一方当事人对法院追加当事人的异议、被告对法院实施财产保全的异议、一方当事人对法院依职权收集证据的异议、一方当事人对法院依职权收集的证据合法性的异议，等等。对对方当事人诉讼行为异议的裁决，是指一方当事人在诉讼中对另一方当事人诉讼行为的合法性提出异议，要求法院裁决该当事人的诉讼行为无效，例如：在一方当事人主张对方当事人提出的证据因为已经超过举证时限，要求法院裁决该证据无效。这种裁决在我国很少，主要是因为在我国民事诉讼中，一方当事人对对方当事人诉讼行为的异议，通常都被转化为对法院审理行为的异议。

    裁决异议从表面上看是一种针对单方当事人的行为，是对一方当事人异议的答复，但实际上往往也是对双方当事人争议的裁决，因为当事人的利益对立，就导致了当事人在诉讼中行为的对立。在被告对管辖权提出异议时，原告方自然会对该异议持反对态度，只是这种反对不是直接针对被告，不能够成为一种诉讼行为，而发生诉讼上的法律效果。程序异议裁决的直接目的是实现程序公正，一方面通过对当事人异议审查有利于发现审理行为是否合法，保障审理的合法性；另一方面，有助于吸收当事人的不满，使当事人更容易接受诉讼结果。从信息论的角度讲，要使结构处于一种相对稳定状态，就应当在结构上设置负反馈系统，通过这种负反馈装置实现结构的稳定状态。在诉讼中，当事人的异议申请就是一种负反馈形式，通过法院对异议申请的正确处理，使诉讼的运行结构处于稳定状态。

    四、调查取证权

    法院的调查取证权是法院在诉讼中的一项十分重要的职权。但如何理解法院的调查取证权，并进一步合理设定法院的调查取证权却是一个值得认真对待和研究的问题。不同的诉讼体制下，法院的调查取证权的含义和范围有很大的差异，因此可以说，调查取证权的内容是检验诉讼体制基本性质的有效试剂。

    法院的调查取证权包含着两种不同的含义，一种是法院可以按照自己的意志（判断），主动调查和收集证据；另一种含义是法院只能根据当事人的申请，按照当事人的申请调查收集证据。在我国的民事诉讼中，法院的调查取证权包含了这两个方面的含义。无论是按照申请调查收集的证据，还是依据职权主动调查收集的证据，都可以作为法院裁判的依据。

    另外，应当注意的是，法院主动依职权所进行的调查取证在范围上也包含了两种情形：一是属于法院程序控制的事项；二是涉及实体权利义务争议的事项。前者如对是否属于法院主管、管辖、有关人员的回避、当事人诉讼行为能力、当事人能力、当事人的举证是否已过举证时限、是否符合上诉的条件、诉讼终止、诉讼终结等属于程序合法、正当性问题的事项，法院拥有主动进行调查取证的职权，例如对有关知情人的询问，以此来控制诉讼程序的变化。①即使在当事人主导型的诉讼体制中，法院也拥有这种职权。没有这种权力，法院便无法控制诉讼程序的正常和正当进行。考察诉讼体制的不同，并不是法院是否拥有这种调查取证权，而是对实体权利义务争议的证据，法院能否主动依职权调查收集，并将该证据作为实体权利义务争议裁判的根据。在这一问题上的分水岭是，在当事人主导型的诉讼体制下，法院不应当拥有依职权主动调查收集的权利；相反，在职权干预型诉讼体制下，法院依职权主动调查收集关于实体权利义务的证据则是必须的权利。笔者坚持认为，法院的调查取证权行使的范围应当限定在程序性事项范围之内，而不应当超越这一范围涉及当事人的实体权利义务的争议。

    在职权干预型诉讼体制下，发现案件真实是职权干预的一个十分重要的理由。法院的裁判必须建立在真实的基础上，既然如此，法院就可以借助公权力主动发现案件真实而无需受当事人意志的左右，因为当事人总有自己的利益，为其利益所左右总是只提出有利于己的事实，而掩盖不利于己的事实。我国民事诉讼法正是基于这种认识和理念强调了法院对证据收集调查的职权。在我国的民事诉讼历史上，法院依职权收集和调查是一种传统，是传统民事审判方式的特征之一。无论是在作为革命根据地的陕甘宁边区，还是1949年解放以后《民事诉讼法（试行）》以前，独立收集、调查证据都被视为一项法院当然的权力。1983年制定的《民事诉讼法（试行）》在这方面同样继承了这一传统，规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”（第56条第2款）。

    1991年的《民事诉讼法》进行了修改，将“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”，改为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，”但依然保留了依职权独立调查收集证据的权力，即：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”

    2001年12月，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》），这一规定受民事诉讼体制转型意识的影响，在职权干预方面有所弱化，比较突出的是，通过解释进一步限制了法院依职权调查收集证据。该规定第15条对《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”做了限制性解释：“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下几种情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。该规定第16条还明确，除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

    《证据规定》虽然通过司法解释限制了法院独立调查收集证据的权力，在民事诉讼体制转型方面有所进步，但受《民事诉讼法》的限制，这种转型还是十分有限的。规定“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，法院可以独立调查证据就说明了这一点。“国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”正是职权干预的根据所在。

    从照顾国家利益、社会公共利益和他人合法权益来看，这种职权干预似乎是言之成理的，但实际上却缺乏合理性。

    其一，裁判者不受当事人主张的限制就可以独立地收集和提出证据，并依此为根据作出裁判，这似乎能达到追求真实的目的，但却使当事人的辩论权、处分权虚化。当事人对案件的陈述都可能因裁判者的主动调查和收集证据的行为而变得徒劳无益。法院的职权行为自动地把自己处于与当事人对立的位置，并造成当事人诉讼主体的客体化。由于证据的收集和提出总是难免不受主观因素的影响，这样就打破了个案中当事人之间的平等，裁判者的中立性便自动丧失。中立是裁判的生命。

    其二，法院依据职权收集和调查证据，就一定能够保证案件的真实性吗？即使我们排除法官的道德评价，法官收集调查证据也同样是主观见之于客观的活动，鉴于人的认识手段和认识环境的限制，法官也同样难以保证自己收集的证据就一定是真实的，程序上就一定是合法的，就一定能够收集所有法院裁判所依据的事实。既然如此，法院作为中立者就不应该参与到以对抗为基本特征的民事诉讼中去。

    其三，最有疑问的是，为什么一旦“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”时，就要启动法院独立收集调查的权力呢？我们仔细分析一下，所谓“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”究竟是指什么？这里首先要明确的是，法院依职权所要收集调查的证据涉及到一些事实有无；其次，这些事实的有无将涉及是否损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的问题；再次，启动收集调查的前提只是一种可能性。

    有损国家利益的情形最常见的是，通过提起诉讼转移国有资产。原被告双方串通在诉讼中主张虚假的证据，以证明所谓案件事实。例如，原告与被告之间实际上并没有民事纠纷，而是制造一个虚假的合同关系以及基于该合同关系所引发的纠纷，最终达到转移国有资产的目的，或者在企业购并中一方与国有企业管理人勾结，在购并过程中将国有资产的价值故意压低，一方以大大低于市场价格的水平获得国有资产。但在这些情形中，当事人的行为属于违法犯罪的行为，有关事实涉及违法犯罪的事实，本身就不是当事人之间的民事诉讼，而是刑事诉讼的问题。作为犯罪的事实，民事诉讼中的法院是没有义务去加以揭露的，揭露违法犯罪是检察机关或公安机关的职责。因此，不存在可能涉及有损国家利益的事实而需要法院依职权独立收集证据的必要。涉及有损社会公共利益的事实时，法院有无必要依职权独立收集证据呢？笔者认为依然没有必要。

    涉及损害社会公共利益的事实不外乎三种：一是构成犯罪的事实；二是不构成犯罪，但属于违法的事实；三是虽有损社会公共利益，但由于法律没有规定，因而不构成违法，当然也谈不上犯罪。与上述有损国家利益的事实一样，在当事人的行为涉及违法犯罪时，已经不是民事诉讼所要解决的问题，不是法院所要揭示的事实，应当由有关部门来揭露。如果涉及刑事案件，法院应当中止民事诉讼的审理。虽有损社会公共利益，但如果不涉及违法犯罪的事实，法院也没有必要依职权独立收集调查证据。法院在诉讼中的职责不是维护社会公共利益，而是依照法律进行审理和裁判，一旦法院在诉讼中与当事人站在了对立面，也就意味着该诉讼已经不再是民事诉讼。另一方面，所谓“社会公共利益”，本身就是一个十分抽象的概念，我们不能抽象地谈论所谓社会公共利益，必须按照法律的具体规定来确定具体的利益。否则，所有涉及社会的事实都可能成为社会公共利益的事实，成为职权扩张和膨胀的理由。国家的利益和社会的利益最容易成为权力扩张的理由。

    “涉及可能有损他人的合法权益的事实”，应当是指本案民事诉讼当事人的行为侵害他人合法权益的事实。如果是诉讼外第三人侵害他人合法权益的事实则与本案没有关系。这类通常是指当事人双方可能串通共谋以损害他人合法权益的事实。例如，当事人双方通过自认承认对方主张的事实，而该事实的成立将有损他人的合法权益。自认的事实对法院是有约束力的，没有约束力自认制度也就没有意义了，只有在当事人自认的事实明显不符合真实时，法院可以认为自认无效，提出事实主张的当事人依然需要提出证据加以证明。法院只是对当事人提出证据的真实性进行审查判断，同样没有必要依据职权独立收集调查证据。如果损害他人合法权益的事实是当事人直接实施侵害他人合法权益的事实，则他人可以通过法律途径追究该当事人的侵权责任，也没有必要启动职权调查。

    五、释明权

    “释明权”作为一个新概念近年来越来越受到民事诉讼法学界和实务界的关注，成为民事诉讼理论中的一个热点问题。②尤其是在实务界，审判人员对释明权问题给予了更多的关注，有的法院还将释明权问题作为一项专题研究项目。③人们对释明权问题的关注充分反映了我国民事诉讼体制转型过程的实际效果和作用。释明权概念在过去的诉讼体制下完全是一个多余的概念，只有在诉讼体制转型过程中或转型后，法院的职权不断弱化，地位更加消极的情形下，释明权的问题才会被人们提及。在本质上，释明权是一种法院对其消极地位的适度反弹或“反抗”，是在法律抑制法院权力之后，法院为满足权力原始扩张的有限欲求。法院作为权力主体同样会自觉或不自觉地追求权力的扩张。而释明权的扩张有一个最好的理由———释明权的行使能够实现实质正义。

    笔者并不否认释明权的行使在一定程度上有助于实质正义的实现，但释明权同样是一把双刃剑，即可能在行使该项权力时有损程序正义。另外，释明权的运用很容易成为一种类似经济学上的政府补贴，即法院在当事人诉讼条件不平等的情形下，例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时，而给予其中一方当事人提供法律技术或法律知识上的“补贴”，这种法律技术或法律知识的“补贴”或“资助”的危险性在于，法院基于“同情心”提供的“补贴”有可能最终会破坏当事人诉讼地位的平等性，其直接结果是民事诉讼平等原则的被否定。在经济学上，补贴的最大弊端在于损害竞争的前提，并使一切竞争失去动力，与此相同，诉讼上的“补贴”同样会损害诉讼当事人之间的竞争，从而使当事人不能通过竞争最大限度地揭示案件事实，而是转为积极寻求法院即法官为其提供“补贴”，并因此成为双重含义上的“小人”。法院不应当在当事人的诉讼“决斗”中，允许其中枪法不准的一方先开枪或向对方开两枪。因此，应当如何正确把握释明权的运用，的确是一个在体制转型过程中或转型后值得深入研究的问题。

    （一）释明权的基本含义

    所谓“释明”（Ａｕｆｋａｕｎｇ），原意是指使不明确的事项得以明确。外国法中释明涵义不仅包括使不明确的事项应该加以明确，还包括：（1）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分。（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述。（3）促使当事人提出证据。简而言之，释明权则为法院享有的、具有上述三项内容的职权，在国外民事诉讼理论中被认为属于法院诉讼指挥权的一种。

    在大陆法系的民事诉讼理论中，释明权具有相当重要的意义。通常的观点是，没有释明权，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行。大陆法系民事诉讼体制是在辩论原则和处分原则下的当事人主导型诉讼体制，集中体现当事人主义精神的则是辩论原则和当事人处分权原则。人们进行诉讼应遵循辩论原则的指向。但完全按照辩论原则的指向，又恐不能达到诉讼制度设置的目的。释明权就成了实现民事诉讼制度目的的修正器，于是，关于释明权的诸问题，如释明权与辩论原则的相互关系、释明权的性质、释明权的内容、释明权的范围等等，就自然成了大陆法系民诉界议论的热点问题。辩论原则在大陆法系民诉理论中的地位就决定了释明权的地位。几乎所有关于民事诉讼基本问题的专著都必然触及这一问题。大陆法系国家的诉讼法学者对释明权问题的厚爱也完全源于学者们所处的以当事人主导为基本特征的诉讼体制和模式，源于当事人主导这种诉讼价值观。如果置身于另一个完全不同的诉讼体制和模式，对释明权问题的感觉就大不一样了。对释明权问题的关注，也反映了大陆法系国家中，人们对当事人主导与真实裁判之间的平衡关系。

    应当注意的是，在这一问题上大陆法系与英美法系的态度有所不同。英美法系国家不太注重所谓释明权的问题，英美法系民事诉讼理论中也没有与此相对应的概念。这一差异反映了英美对抗制的当事人主导型诉讼体制与大陆法系当事人主导型诉讼体制在理念上的一些差异。大陆法系国家的民事诉讼在法官发现真实方面欲望更强烈一些，而英美法系则相对要弱一些。如果要深入追究的话，可能要追究到两大法系不同的国家观念、不同的哲学观念。“大不列颠的古典自由主义传统，也就是洛克、密尔顿的传统，亚当？斯密和休漠的传统，麦考莱、密尔和莫利的传统，阿克顿和戴雪的传统”对英美人的观念有着十分深远的影响。而大陆法系的理性主义观念也同样对大陆法系国家有着深刻的影响。虽然英美法系和大陆法系的民事诉讼体制存在这些差异，但他们的共同之处就在于均坚持了自由主义的基础，只是说英美法系可能走得更远一些。前苏联、东欧以及我国的民事诉讼的基础与之是完全不同的。

    释明权最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利。如果仅仅是这样一种权利，不管再怎么渲染，恐怕都不能使置身于社会主义民事诉讼体制和模式的学者们感兴趣。从职权主义的诉讼理念来看，法院对当事人的发问权是理所当然的，是自明之理。就法官有权向当事人就案件法律上和事实上的问题发问，让当事人作适当、明确的陈述，促使当事人提出证据这一点而言，在我国传统的民事诉讼方式中无疑是存在的，并且从要求当事人积极作为这一层面来讲则大有过之。在实行职权主义诉讼体制的国家，法院处于诉讼的主导地位，有着充分的诉讼指挥权。④法院的职责就是尽可能弄清案件的真实情况。当事人没有主动阐明的案件事实，法院就有职权要求当事人完全、充分地加以阐述。当事人的陈述对法院来讲，最重要的不是该陈述是否说明了当事人的主张，而是该陈述是否反映了案件的真实情况。所以，对习惯于职权主义体制和观念的我国民诉法学者，常常为西方民诉理论对释明权的重视而感到颇为费解。至今在我国大陆还从未有人介绍过外国释明权理论。这种现象就是不同诉讼体制、诉讼模式和诉讼价值观的差异所致。

    在过去我国的裁判理念和诉讼模式的环境下，是完全不可能将释明权的理论引进我国民诉理论中的，因为从我国一般理论来看，谈论法院的释明权是完全没有必要的。但在辩论原则规制的条件下，释明权的问题就必然成为学者和实务界探讨的对象。不过，随着我国民事审判方式改革的不断发展，民事诉讼体制正逐步发生调整，正朝着当事人主导型的诉讼体制方向转型，当事人主导的趋势也日益突出，在这种情况下释明权的问题也就自然为人们所关注，但应当注意的是与关注释明权的心理有所不同，国内一些人的关注是由于原有职权主义的衰落，而为了从另一个方面找回职权主义的“亡灵”而关注，是一种“失落”的补救，并试图重新在历经改革的诉讼体制中注入职权主义的精神，而不是平衡当事人的自由支配与真实发现之间的矛盾。

    一般认为，《证据规定》第3条是有关释明权的规定。该条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”

    （二）释明权的范围

    释明权的范围是指就一般情况而论，哪些情形法院应行使释明权。

    首先，当事人的声明有不明确的，应予释明。按照释明权的理论，由于当事人文化水平参差不齐，对案件的声明就可能存在相互矛盾、模糊不清的情况，因此法院如果将其作为裁判的基础则难以做出符合真实的裁判，也就需要法官向当事人发问，使不明确的声明明确化。不过，法院的发问仍应受辩论原则的限制，当事人没有声明的事项，法院不得发问。判明这一点往往是很困难的。在德国民事诉讼法制度中，法院未使当事人的陈述明确而即作出判决的，当事人可以法院没有行使释明权为由提起上诉，请求撤销原判。

    其次，对当事人的不当声明，应通过法院的释明加以消除。在德国，当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有诈欺性，可以行使释明权将其消除。但一般认为，在这种情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这里，释明权实际上被视为一种权利。

    再次，诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。德国民诉理论与日本民诉对此的理解有差异。德国民诉理论认为，释明权是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但该释明的行使仍然限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内。不能在此之外要求当事人提出诉讼资料。在作为当事人攻击或防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法院则可令其补充。当事人对事实的陈述有瑕疵也是如此，并且认为这种场合的释明属于法院的一种义务。没有履行释明义务的，构成上诉审撤销原判发回重审的理由。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法院要求当事人补充，是符合当事人主义的。法院行使释明权并不是要求当事人陈述新的主张。如果要求当事人陈述新的主张，自然是违背当事人主义和辩论原则的。法院行使释明权，让当事人作更充分的陈述，可以使本案的审理更加充分，这符合民事诉讼制度的目的。

    最后，通过释明，使当事人提出新的诉讼资料。对于法院能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，理论界颇有争议，德国和日本的判例也各有己见。

    （三）释明权与辩论原则的关系

    释明权概念和制度是辩论原则（这里指约束性辩论原则，而非我国传统理论中仅仅强调辩论权的辩论原则）的产物，没有辩论原则对诉讼的支配，也就没有释明权概念的存在。按照辩论原则，案件事实的提出与主张以及案件事实的解明都应当属于当事人的责任，法院不能承担或分担这种责任。当事人没有提出某种事实和主张，也没有给予相应的解明，那么当事人就应当承担相应的后果。这是当事人主导型诉讼体制所坚持的基本原则。但另一方面，法院又有使诉讼妥当进行，并尽可能根据案件事实真相作出判决的价值追求，释明权正是这种价值追求下的产物，并形成了所谓“法院第二层次上（或第二次）的责任”，[1]也因此形成了辩论原则与裁判理念的冲突和紧张关系。

    在大陆法系国家，释明权与辩论原则的关系大体上有两种理解，一种理解认为，释明权的规定是对辩论原则的补充。这种理解以为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼就应当尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，自主地、适当地解决涉及私权的争议。法院根据当事人所提出的事实、主张来进行判决，是民事诉讼本质的要求（这种见解可称为本质论）。法院在诉讼中，反过来要求当事人被动地提出主张、提出证据，陈述案件的事实是辩论原则的例外。根据本质论的观点，释明权是对辩论原则的限制，是辩论原则的例外（当事人提出事实的责任被称为第一层次的责任或第一次责任）。[2]

    另一种观点认为，民事判决只能是根据案件的真实事实所作出的妥当判决，把收集资料的权限和责任委以与诉讼胜败有直接利害，并且熟知争执事实的当事人，将比职权探知主义更能适当、便利、迅速地发现真实。之所以采用辩论原则，也就是因为辩论原则是一种发现真实的方法。这种观点可称为“手段论”。手段论认为，释明权是对辩论原则的补充，而不是例外。

    也有的大陆法系诉讼学者认为，不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就是放弃追求真实，而主张手段论的人就一定崇尚职权主义，两种观点差异在于对待释明权的态度不同。本质论虽然也承认释明权，但把释明权视为例外，故对释明权持消极态度，在诉讼实务中就尽可能地缩小释明权行使的范围。手段论则积极肯定释明权，并从广义上理解释明权行使的主动性，在诉讼实务中就尽可能扩大释明权行使的范围。日本在二次世界大战后，民事案件大量增加，为求迅速解决案件，减少法院的负担，遂将过去依职权行为的某些事项委托给当事人，再次实行“放权”。当事人如不尽主张以及举证责任，就要受到不利的判决。这种强调当事人主义的倾向使日本最高法院在对待释明权的问题上也持消极态度。当事人以法院未行使释明权为由提起第三审时，最高法院均以不符合有法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。

    （四）我国民事诉讼中释明权的运用与当事人举证

    在我国民事诉讼法规范中，比较明确地规定释明内容的主要是《证据规定》。在该规定中，有两个条文涉及到释明权行使的内容：一是关于当事人举证的释明；二是关于诉讼请求变更的释明。

    1.关于当事人举证的释明

    《证据规定》第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”在理解该条时，应当注意“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”，与告诉当事人应当如何提出证据以及提出什么证据是有区别的。“说明举证的要求”是告知当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，并告知当事人在对该事实主张负有举证责任时，因为不能证明所要承担的后果。这种释明是一种抽象的要求，与告知当事人如何举证是完全不同的。当事人根据自己的事实主张将提出什么证据，怎样加以证明是当事人及律师的事情，法院不能干预。法院一旦干预，主动告知应当如何举证，法院便自动地站在了当事人的立场上，违反了辩论原则和中立立场。

    对该条的理解中，如何理解法院怎样“促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”是一个有争议的问题。“积极”、“诚实”还容易理解，“积极”就是要求当事人主动地提出证据：“诚实”则是要求当事人获得证据的手段应当是符合法律和道德要求，提出的证据具有真实性。比较难的是法院如何促使当事人“全面”、“正确”地举证。“全面”和“正确”，是否就意味着法院应当告知当事人将有关事实主张的证据全部提出来呢？如果不告知，就无法做到“全面”和“正确”。笔者认为，规定促使当事人“全面”、“正确”地举证，不过是一种装饰性的条款，主要是针对一些人对当事人举证与法院消极性还不能理解，因此作此规定加以“安抚”。另一方面，也是职权干预观念的一种反映。总是觉得在举证方面完全放任当事人是不妥当的。在个案中，我们可能经常遇到当事人不知道如何举证的问题，也不知道不能证明的后果，当事人也不愿意或没有钱聘请律师，在这种情况下，法院的确应当给予提示，但决不是给予直接答案。而且我们应当充分相信当事人的学习能力，为了生活和利益，人是很容易自动学习规则的， 我们不能从愚民的观念去理解当事人。职权干预在干预者的心理深层潜伏着这种愚民意识，这种意识正是干预的心理基础。

    2.关于诉讼请求变更的释明

    《证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条规定的主要目的是，在当事人变更诉讼请求的场合，不适用有关举证时限的规定。按照举证时限制度的规定（《证据规定》第34条），当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但由于在诉讼中会发生当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院认定不一致的情形，根据现行制度，法院允许当事人变更诉讼请求，关于变更后提出的证据就不受原指定举证期限的限制。在规定举证期限的例外情形之外，该规定涉及到了释明权的问题。根据该规定，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这里使用了“应当”，因此可以理解为释明具有了一种义务的性质或者说告知当事人可以变更诉讼请求是法院的一种职责。

    该条规定关于法院释明的意图在于节约诉讼资源。因为如果不告知当事人变更诉讼请求，法院必定判决当事人主张的诉讼请求因为主张的法律关系性质错误或民事行为效力有问题而不能成立。比较常见的是当事人诉讼请求所依据的合同关系实际上是无效的，例如资金拆借合同纠纷的诉讼中，一方当事人要求对方当事人返还所拆借的本金、约定的利息以及违约金等。法院在审理该案件时，发现该资金拆借合同本身是无效的。按照一些法院审判实务的做法，直接判决使用资金的一方当事人应当返还，并比照银行同期利息数额赔偿给对方。如果该资金拆借属于违规操作，个别场合法院判处一定数额的罚款，上缴国库。也就是说，实务中多数按照变更诉讼请求来对待。但这种做法在理论上存在问题，原诉讼请求是要求履行合同返还拆借资金以及利息和违约金，合同无效以后，利息和违约金的问题都将存在，而不是非法使用他人资金所导致的返还和赔偿损失的问题。后者是原告所没有请求的，在职权干预型诉讼体制下，这没有问题，但在强调当事人处分权的诉讼体制转换过程中，这就成为一个诉讼问题。因此，《证据规定》在第35条中规定，法院在此种情形下，应当告知当事人可以变更诉讼请求。

    六、事实认定权

    民事诉讼的一个最基本的特点是一方当事人提出诉讼请求，并对该诉讼请求所依据的事实加以证明，对方对原告的诉讼请求进行反驳，并对其加以证明，法院在此基础上认定事实，并根据事实适用法律作出裁判。因此，法院对当事人主张事实的认定和在此基础上的对实体争议的裁判是法院最基本的职权。由于当事人利益的对立，受当事人利益的制约，当事人事实主张必然有真有假，法院必须通过审查最终认定其真实的事实，并以该事实为基础适用法律，对实体争议作出裁判。

    法院作为中立的裁判者享有认定事实的职权，因此，对案件事实认定的权力是法院裁判权的重要组成部分，当事人不可能享有这项权力。当事人只能提出事实，并加以证明。由于当事人须提出证据对自己的事实主张加以证明，因此法院对案件事实的认定，实际上是对当事人证明的判定，对当事人证明的判定又首先是对当事人提出证据的认定。

    在事实认定方面，我们所面临的主要问题是心证的公开化和证据认定的规则问题。自由心证原则的一个基本前提是判断者根据案件的实际情况和自己的理解自由做出判断。由于案件千差万别，案件各自的差异性就导致按照统一的规则，认定具有差异的案件事实所带来的错误。例如，按照最高法院的《证据规定》，“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”从一般情形来看，这样的规定是正确的，但一旦具体到实际的案件时情形就可能有所不同，与其有亲属关系的人所作的证言只要是真实的，其证明力就不应当小于其他证人证言的证明力。如果法官在认定事实时不考虑案件的实际情况，必然导致认识事实的僵化和教条，从而无法做到裁判的公正性。因此，必须给予法官自由裁量的余地，使法官具有判断何谓“一般”情形、何谓“特殊情形”的权力。但这里存在一个悖论问题，即如果给予法官自由心证权，依据良心自由判断，就可能发生法官滥用裁量权的问题。如休谟所担心的那样：“最危险的莫过于让法庭习惯于甚至在最无足轻重的审理中注重于私人的友谊或敌意，而且确定无疑的，当人们想象他们对手的优先权利的理由没有别的，不过是裁判官和法官的个人好恶时，他们很容易对裁判官和法官报以最强烈的恶意。”[3]为了防止这一点，就需要制定详尽的规则，而且认为规则越细越能够限制法官。但问题是规则越细可能就意味着事实认定离案件的真实程度越远，可能越不正确。自由心证和自由裁量都有一个前提，即法官是具有高于一般道德水平并具有良好专业素质的人，如果不存在这样的法官，人们不可能对法官的自由心证和自由裁量放心。目前所有的证据规则都试图寻求心证的公开性和客观化，试图找到一种适用所有情形的证据规则，从而完全排除法官的主观判断，但只要是最终由法官来判断就无法避免其主观性，而且也无法找到完全适用一切情形的证据规则，因为案件的差异性和多样性是客观存在的。

    七、实体争议的裁判权

    民事诉讼最终要对当事人之间的实体问题，主要是实体权利义务的争议作出裁判，这是民事诉讼的实质问题。法院对实体权利义务的裁决的职权是法院民事诉讼职权中最重要的一项权力。实体争议裁决权的实质问题是法院如何适用实体法的问题。法院对这一项权力的行使是通过判决书来体现的。判决书与其他裁判文书———裁定书和决定书相比，一个主要差别就在于判决书解决的是实体问题，而其他裁判文书裁决的是程序性问题。关于实体权利义务裁判的规范，构成了民事诉讼的裁判制度。

    [参　考　文　献]

    [1][日]吉野正三郎。民事诉讼中法官的作用[Ｍ]·日本：成文堂，1990·25。

    [2][日]兼子一，等。条解民事诉讼法[Ｍ]·日本：弘文堂，1986·310。

    [3]休谟。道德原则研究[Ｍ]·北京：商务印书馆，2001·160。

    注释：

    ①最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中对法院职权调查取证的程序事项做了列举式规定，该《规定》第15条第2项规定：“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”从整个诉讼来看，与实体争议无关的程序事项还远不止这些，但该《规定》的科学性在于明确区分了程序性事项和非程序性事项，这就初步限定了法院调查取证权的范围，无疑是很大的进步。

    ②在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》出台后，释明权问题更加引起了实务界的关注。

    ③参见厦门中级人民法院关于民事证据制度课题研究系列研究报告。

    ④“人民法院是案件的受理者，裁判与诉讼的指挥者……对民事诉讼法律关系的发生、发展、结束起着决定性的作用。”参见周道鸾主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1981年版，第26-27页。

张卫平

    [摘要]法院是民事纠纷的裁判者，裁判权是其最基本的职权，然而，在围绕着这一职权的行使而展开的一系列程序中，又衍生出诸多权利，如程序控制权、程序事项裁决权、调查取证权、释明权、事实认定权等。程序控制权和程序事项裁决权是法院控制诉讼的发生、发展和终止的节奏和方式并对程序争议事项进行裁判的权力；调查取证权、释明权和事实认定权作为法院的三大审理权，在不同的诉讼模式下是有所区别的。笔者认为，在我国，法院不应通过职权干预调查取证；释明权作为一把双刃剑，应正确把握和运用；而事实认定权的行使，则必须通过建立一套科学的证据规则，以确保法官心证的公开化和客观化。

    [关键词]法院职权；程序控制权；调查取证权；释明权

    一、法院职权概述

    法院是民事纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件和当事人权利义务的裁判权。但仅仅有裁判权是不够的，裁判总是诉讼程序的结果。而诉讼是一种渐次展开的程序，诉讼程序作为一种行使国家裁判权的程序，不是由当事人双方完全控制的程序，在程序的主要方面，须由代表国家裁判权的法院来加以控制，由法院决定适用何种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否，从而衍生了法院对诉讼的控制权，其中也包括对程序事项的裁决权。

    另一方面，虽然法院是程序的控制者，但从法院在解决民事纠纷的作用来看，其基本定位应当是消极和被动的，其控制也是消极和被动的。如同市场的管理者，只是维持市场的秩序，当事人在合法交易的范围内，管理者不能干涉如何进行交易、交易什么。这种消极性和被动性是由法院作为中立的第三者的地位所决定的，裁判者只能是中立的第三者。这种消极性和被动性在诉讼上主要体现为，诉讼的启动权在当事人，当事人没有行使诉权、提起诉讼时，法院不能主动开始诉讼程序；当事人没有提出的请求和主张，法院不能主动进行审查和判断。

    法院的职权应当是一种职责和权力的统一。作为职权，其性质不同于单纯的权力，法院在诉讼中根据法律行使权力时，同时也是一种职责。在符合法律规定的情形下，法院往往必须行使权力，而且要求必须正当地行使权力。不得滥用权力是法院或法官的义务。当事人提出事实主张的，法院就必须对该事实主张进行审查；提出证据的，对当事人提出的证据加以审查和判断，并给予答复。

    法院主要职权结构图

    管辖权

    程序控制权

    审理权 调查权

    询问权（询问证人、当事人）

    取证权

    释明权

    证据审查权

    事实认定权

    裁判权

    程序事项裁决权

    实体争议裁决权

    二、程序控制权

    在法院的诉讼职权中，最重要的一项权力是程序控制权。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。

    （一）诉讼启动控制权

    根据民事诉讼的处分原则，民事诉讼程序应当由当事人启动，但民事诉讼程序是否应当被启动，法院必须加以审查，看是否符合启动的基本条件。法院对诉讼程序启动的控制主要是便于诉讼能够顺利地进行。对于民事诉讼程序启动的控制有两种理解：一种理解是纯程序性，这种控制实质上只是一种形式上的控制，在实务上不过是对诉状的审查，主要是看诉状能否有效地送达给被诉的当事人，至于是否属于法院主管、是否属于本法院管辖、是否是正当当事人、是否属于一事不再理等问题则不属于审查法院考虑的事项；另一种控制是实质上的控制，要求民事诉讼程序的启动必须符合若干实质性条件，例如必须明确当事人是利害关系人、案件属于法院主管以及是否本法院管辖的问题等等。从民事诉讼的处分原则出发，法院对程序启动的控制应当是形式上的而非实质上的。作为提供司法服务的法院应当尽量给予当事人启动程序的便利，而不是设置障碍。

    （二）促使程序高效率进行的职权

    诉讼效率是诉讼实施的价值要求之一，纠纷的解决不仅要公正，同时还要尽量做到低成本和时间上的快捷。为了做到这一点，法院必须要有相应的职权。法院有权决定适当的时候进行证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并或分离、是否应当追加被告、是否同意变更诉讼请求、是否同意被告提起反诉等等。

    由于当事人利益的对立性，一般来讲，原告对于诉讼效率有着更多的期待，相反，被告则对迅速结案不那么关心，当事人对诉讼效率的不同心态导致诉讼效率的提高不可能由当事人自己来完成，只能由作为中立裁判者的法院来实现。在实现诉讼效率方面，法院尽管是民事纠纷裁判的中立者，但同时也是诉讼效率的获益人，诉讼效率也是裁判者所追求的利益，从这个意义讲，法院也是诉讼的“当事人”。也正是从这个意义上，法律应当充分注意裁判者对诉讼效率的片面追求，防止裁判者对诉讼效率的片面追求而导致诉讼公正的受损。因此，民事诉讼法必须考虑当事人诉讼权利行使的有效时间和空间，不能仅仅考虑裁判者审判的方便，而影响当事人诉讼权利的行使。目前由于民事诉讼法规定得不完善，诉讼实践中经常发生某些法院不顾及程序进行的正义性，压制当事人在诉讼中正常地行使诉讼权利，形成法院与当事人的严重对立，使得诉讼程序难以有效吸收当事人的不满。

    三、程序事项裁决权

    程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序裁决权主要包括两个内容：对实体判决要件审理事项的裁决和其他程序事项的裁决。

    （一）实体判决要件审理事项的裁决

    理论上，受诉法院要对当事人争议的实体问题做出裁判，必须具备能够做出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。实体判决要件一般包括以下内容：（1）当事人实际存在；（2）具有当事人能力；（3）当事人适格（正当当事人）；（4）当事人实施起诉行为；（5）实施了有效送达；（6）不属于二重诉讼；（7）具有诉的利益；（8）属于法院裁判权范围；（9）属于审理本案的法院管辖等。法院在诉讼开始以后，需要对是否具备这些要件进行审理。如果发现不具备这些要件时，法院应当做出裁决，驳回当事人的诉讼。这些要件尽管涉及实体问题，但并不是当事人之间民事争议的内容，因而可以归入程序问题，对这些要件的审理和裁决属于程序问题的审理和裁决。受诉法院只有在具备了这些实体判决要件以后，才能够对当事人之间的民事争议做出裁判。这种审理结构被称为“复式审理结构”。也就是说，受诉法院对实体判决要件的审理和民事争议的审理是同时并行的，因为实体要件的审理和民事争议的审理往往不能够截然分开，因此，对实体要件审理和民事争议的审理就不是绝对的前后关系。

    （二）其他程序事项的裁决

    其他程序事项的裁决，是指人民法院对于民事诉讼程序（广义的民事诉讼程序）中发生的程序事项的裁决。主要是涉及主诉讼程序以及子程序变动和启动的事项，例如：诉讼程序是否应当启动，诉讼程序的中止、终结，执行程序的中止、终结等等程序事项。

    在程序事项的裁决中，有的裁决是针对某种事实状态的认定，而有的则是对程序异议的裁决。法院的程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出的程序性异议所做出的裁决。这种程序性异议具体地是指当事人对法院在诉讼进行过程中实施的某些审理行为和对对方当事人诉讼行为的异议。对审理行为的异议，如，被告对法院管辖提起的管辖异议、一方当事人对法院追加当事人的异议、被告对法院实施财产保全的异议、一方当事人对法院依职权收集证据的异议、一方当事人对法院依职权收集的证据合法性的异议，等等。对对方当事人诉讼行为异议的裁决，是指一方当事人在诉讼中对另一方当事人诉讼行为的合法性提出异议，要求法院裁决该当事人的诉讼行为无效，例如：在一方当事人主张对方当事人提出的证据因为已经超过举证时限，要求法院裁决该证据无效。这种裁决在我国很少，主要是因为在我国民事诉讼中，一方当事人对对方当事人诉讼行为的异议，通常都被转化为对法院审理行为的异议。

    裁决异议从表面上看是一种针对单方当事人的行为，是对一方当事人异议的答复，但实际上往往也是对双方当事人争议的裁决，因为当事人的利益对立，就导致了当事人在诉讼中行为的对立。在被告对管辖权提出异议时，原告方自然会对该异议持反对态度，只是这种反对不是直接针对被告，不能够成为一种诉讼行为，而发生诉讼上的法律效果。程序异议裁决的直接目的是实现程序公正，一方面通过对当事人异议审查有利于发现审理行为是否合法，保障审理的合法性；另一方面，有助于吸收当事人的不满，使当事人更容易接受诉讼结果。从信息论的角度讲，要使结构处于一种相对稳定状态，就应当在结构上设置负反馈系统，通过这种负反馈装置实现结构的稳定状态。在诉讼中，当事人的异议申请就是一种负反馈形式，通过法院对异议申请的正确处理，使诉讼的运行结构处于稳定状态。

    四、调查取证权

    法院的调查取证权是法院在诉讼中的一项十分重要的职权。但如何理解法院的调查取证权，并进一步合理设定法院的调查取证权却是一个值得认真对待和研究的问题。不同的诉讼体制下，法院的调查取证权的含义和范围有很大的差异，因此可以说，调查取证权的内容是检验诉讼体制基本性质的有效试剂。

    法院的调查取证权包含着两种不同的含义，一种是法院可以按照自己的意志（判断），主动调查和收集证据；另一种含义是法院只能根据当事人的申请，按照当事人的申请调查收集证据。在我国的民事诉讼中，法院的调查取证权包含了这两个方面的含义。无论是按照申请调查收集的证据，还是依据职权主动调查收集的证据，都可以作为法院裁判的依据。

    另外，应当注意的是，法院主动依职权所进行的调查取证在范围上也包含了两种情形：一是属于法院程序控制的事项；二是涉及实体权利义务争议的事项。前者如对是否属于法院主管、管辖、有关人员的回避、当事人诉讼行为能力、当事人能力、当事人的举证是否已过举证时限、是否符合上诉的条件、诉讼终止、诉讼终结等属于程序合法、正当性问题的事项，法院拥有主动进行调查取证的职权，例如对有关知情人的询问，以此来控制诉讼程序的变化。①即使在当事人主导型的诉讼体制中，法院也拥有这种职权。没有这种权力，法院便无法控制诉讼程序的正常和正当进行。考察诉讼体制的不同，并不是法院是否拥有这种调查取证权，而是对实体权利义务争议的证据，法院能否主动依职权调查收集，并将该证据作为实体权利义务争议裁判的根据。在这一问题上的分水岭是，在当事人主导型的诉讼体制下，法院不应当拥有依职权主动调查收集的权利；相反，在职权干预型诉讼体制下，法院依职权主动调查收集关于实体权利义务的证据则是必须的权利。笔者坚持认为，法院的调查取证权行使的范围应当限定在程序性事项范围之内，而不应当超越这一范围涉及当事人的实体权利义务的争议。

    在职权干预型诉讼体制下，发现案件真实是职权干预的一个十分重要的理由。法院的裁判必须建立在真实的基础上，既然如此，法院就可以借助公权力主动发现案件真实而无需受当事人意志的左右，因为当事人总有自己的利益，为其利益所左右总是只提出有利于己的事实，而掩盖不利于己的事实。我国民事诉讼法正是基于这种认识和理念强调了法院对证据收集调查的职权。在我国的民事诉讼历史上，法院依职权收集和调查是一种传统，是传统民事审判方式的特征之一。无论是在作为革命根据地的陕甘宁边区，还是1949年解放以后《民事诉讼法（试行）》以前，独立收集、调查证据都被视为一项法院当然的权力。1983年制定的《民事诉讼法（试行）》在这方面同样继承了这一传统，规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”（第56条第2款）。

    1991年的《民事诉讼法》进行了修改，将“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”，改为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，”但依然保留了依职权独立调查收集证据的权力，即：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”

    2001年12月，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》），这一规定受民事诉讼体制转型意识的影响，在职权干预方面有所弱化，比较突出的是，通过解释进一步限制了法院依职权调查收集证据。该规定第15条对《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”做了限制性解释：“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下几种情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。该规定第16条还明确，除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

    《证据规定》虽然通过司法解释限制了法院独立调查收集证据的权力，在民事诉讼体制转型方面有所进步，但受《民事诉讼法》的限制，这种转型还是十分有限的。规定“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，法院可以独立调查证据就说明了这一点。“国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”正是职权干预的根据所在。

    从照顾国家利益、社会公共利益和他人合法权益来看，这种职权干预似乎是言之成理的，但实际上却缺乏合理性。

    其一，裁判者不受当事人主张的限制就可以独立地收集和提出证据，并依此为根据作出裁判，这似乎能达到追求真实的目的，但却使当事人的辩论权、处分权虚化。当事人对案件的陈述都可能因裁判者的主动调查和收集证据的行为而变得徒劳无益。法院的职权行为自动地把自己处于与当事人对立的位置，并造成当事人诉讼主体的客体化。由于证据的收集和提出总是难免不受主观因素的影响，这样就打破了个案中当事人之间的平等，裁判者的中立性便自动丧失。中立是裁判的生命。

    其二，法院依据职权收集和调查证据，就一定能够保证案件的真实性吗？即使我们排除法官的道德评价，法官收集调查证据也同样是主观见之于客观的活动，鉴于人的认识手段和认识环境的限制，法官也同样难以保证自己收集的证据就一定是真实的，程序上就一定是合法的，就一定能够收集所有法院裁判所依据的事实。既然如此，法院作为中立者就不应该参与到以对抗为基本特征的民事诉讼中去。

    其三，最有疑问的是，为什么一旦“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”时，就要启动法院独立收集调查的权力呢？我们仔细分析一下，所谓“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”究竟是指什么？这里首先要明确的是，法院依职权所要收集调查的证据涉及到一些事实有无；其次，这些事实的有无将涉及是否损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的问题；再次，启动收集调查的前提只是一种可能性。

    有损国家利益的情形最常见的是，通过提起诉讼转移国有资产。原被告双方串通在诉讼中主张虚假的证据，以证明所谓案件事实。例如，原告与被告之间实际上并没有民事纠纷，而是制造一个虚假的合同关系以及基于该合同关系所引发的纠纷，最终达到转移国有资产的目的，或者在企业购并中一方与国有企业管理人勾结，在购并过程中将国有资产的价值故意压低，一方以大大低于市场价格的水平获得国有资产。但在这些情形中，当事人的行为属于违法犯罪的行为，有关事实涉及违法犯罪的事实，本身就不是当事人之间的民事诉讼，而是刑事诉讼的问题。作为犯罪的事实，民事诉讼中的法院是没有义务去加以揭露的，揭露违法犯罪是检察机关或公安机关的职责。因此，不存在可能涉及有损国家利益的事实而需要法院依职权独立收集证据的必要。涉及有损社会公共利益的事实时，法院有无必要依职权独立收集证据呢？笔者认为依然没有必要。

    涉及损害社会公共利益的事实不外乎三种：一是构成犯罪的事实；二是不构成犯罪，但属于违法的事实；三是虽有损社会公共利益，但由于法律没有规定，因而不构成违法，当然也谈不上犯罪。与上述有损国家利益的事实一样，在当事人的行为涉及违法犯罪时，已经不是民事诉讼所要解决的问题，不是法院所要揭示的事实，应当由有关部门来揭露。如果涉及刑事案件，法院应当中止民事诉讼的审理。虽有损社会公共利益，但如果不涉及违法犯罪的事实，法院也没有必要依职权独立收集调查证据。法院在诉讼中的职责不是维护社会公共利益，而是依照法律进行审理和裁判，一旦法院在诉讼中与当事人站在了对立面，也就意味着该诉讼已经不再是民事诉讼。另一方面，所谓“社会公共利益”，本身就是一个十分抽象的概念，我们不能抽象地谈论所谓社会公共利益，必须按照法律的具体规定来确定具体的利益。否则，所有涉及社会的事实都可能成为社会公共利益的事实，成为职权扩张和膨胀的理由。国家的利益和社会的利益最容易成为权力扩张的理由。

    “及可能有损他人的合法权益的事实”，应当是指本案民事诉讼当事人的行为侵害他人合法权益的事实。如果是诉讼外第三人侵害他人合法权益的事实则与本案没有关系。这类通常是指当事人双方可能串通共谋以损害他人合法权益的事实。例如，当事人双方通过自认承认对方主张的事实，而该事实的成立将有损他人的合法权益。自认的事实对法院是有约束力的，没有约束力自认制度也就没有意义了，只有在当事人自认的事实明显不符合真实时，法院可以认为自认无效，提出事实主张的当事人依然需要提出证据加以证明。法院只是对当事人提出证据的真实性进行审查判断，同样没有必要依据职权独立收集调查证据。如果损害他人合法权益的事实是当事人直接实施侵害他人合法权益的事实，则他人可以通过法律途径追究该当事人的侵权责任，也没有必要启动职权调查。

    五、释明权

    “释明权”作为一个新概念近年来越来越受到民事诉讼法学界和实务界的关注，成为民事诉讼理论中的一个热点问题。②尤其是在实务界，审判人员对释明权问题给予了更多的关注，有的法院还将释明权问题作为一项专题研究项目。③人们对释明权问题的关注充分反映了我国民事诉讼体制转型过程的实际效果和作用。释明权概念在过去的诉讼体制下完全是一个多余的概念，只有在诉讼体制转型过程中或转型后，法院的职权不断弱化，地位更加消极的情形下，释明权的问题才会被人们提及。在本质上，释明权是一种法院对其消极地位的适度反弹或“反抗”，是在法律抑制法院权力之后，法院为满足权力原始扩张的有限欲求。法院作为权力主体同样会自觉或不自觉地追求权力的扩张。而释明权的扩张有一个最好的理由———释明权的行使能够实现实质正义。

    笔者并不否认释明权的行使在一定程度上有助于实质正义的实现，但释明权同样是一把双刃剑，即可能在行使该项权力时有损程序正义。另外，释明权的运用很容易成为一种类似经济学上的政府补贴，即法院在当事人诉讼条件不平等的情形下，例如当事人双方在法律知识的拥有方面具有差异时，而给予其中一方当事人提供法律技术或法律知识上的“补贴”，这种法律技术或法律知识的“补贴”或“资助”的危险性在于，法院基于“同情心”提供的“补贴”有可能最终会破坏当事人诉讼地位的平等性，其直接结果是民事诉讼平等原则的被否定。在经济学上，补贴的最大弊端在于损害竞争的前提，并使一切竞争失去动力，与此相同，诉讼上的“补贴”同样会损害诉讼当事人之间的竞争，从而使当事人不能通过竞争最大限度地揭示案件事实，而是转为积极寻求法院即法官为其提供“补贴”，并因此成为双重含义上的“小人”。法院不应当在当事人的诉讼“决斗”中，允许其中枪法不准的一方先开枪或向对方开两枪。因此，应当如何正确把握释明权的运用，的确是一个在体制转型过程中或转型后值得深入研究的问题。

    （一）释明权的基本含义

    所谓“释明”（Ａｕｆｋａｕｎｇ），原意是指使不明确的事项得以明确。外国法中释明涵义不仅包括使不明确的事项应该加以明确，还包括：（1）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分。（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述。（3）促使当事人提出证据。简而言之，释明权则为法院享有的、具有上述三项内容的职权，在国外民事诉讼理论中被认为属于法院诉讼指挥权的一种。

    在大陆法系的民事诉讼理论中，释明权具有相当重要的意义。通常的观点是，没有释明权，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行。大陆法系民事诉讼体制是在辩论原则和处分原则下的当事人主导型诉讼体制，集中体现当事人主义精神的则是辩论原则和当事人处分权原则。人们进行诉讼应遵循辩论原则的指向。但完全按照辩论原则的指向，又恐不能达到诉讼制度设置的目的。释明权就成了实现民事诉讼制度目的的修正器，于是，关于释明权的诸问题，如释明权与辩论原则的相互关系、释明权的性质、释明权的内容、释明权的范围等等，就自然成了大陆法系民诉界议论的热点问题。辩论原则在大陆法系民诉理论中的地位就决定了释明权的地位。几乎所有关于民事诉讼基本问题的专著都必然触及这一问题。大陆法系国家的诉讼法学者对释明权问题的厚爱也完全源于学者们所处的以当事人主导为基本特征的诉讼体制和模式，源于当事人主导这种诉讼价值观。如果置身于另一个完全不同的诉讼体制和模式，对释明权问题的感觉就大不一样了。对释明权问题的关注，也反映了大陆法系国家中，人们对当事人主导与真实裁判之间的平衡关系。

    应当注意的是，在这一问题上大陆法系与英美法系的态度有所不同。英美法系国家不太注重所谓释明权的问题，英美法系民事诉讼理论中也没有与此相对应的概念。这一差异反映了英美对抗制的当事人主导型诉讼体制与大陆法系当事人主导型诉讼体制在理念上的一些差异。大陆法系国家的民事诉讼在法官发现真实方面欲望更强烈一些，而英美法系则相对要弱一些。如果要深入追究的话，可能要追究到两大法系不同的国家观念、不同的哲学观念。“大不列颠的古典自由主义传统，也就是洛克、密尔顿的传统，亚当？斯密和休漠的传统，麦考莱、密尔和莫利的传统，阿克顿和戴雪的传统”对英美人的观念有着十分深远的影响。而大陆法系的理性主义观念也同样对大陆法系国家有着深刻的影响。虽然英美法系和大陆法系的民事诉讼体制存在这些差异，但他们的共同之处就在于均坚持了自由主义的基础，只是说英美法系可能走得更远一些。前苏联、东欧以及我国的民事诉讼的基础与之是完全不同的。

    释明权最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利。如果仅仅是这样一种权利，不管再怎么渲染，恐怕都不能使置身于社会主义民事诉讼体制和模式的学者们感兴趣。从职权主义的诉讼理念来看，法院对当事人的发问权是理所当然的，是自明之理。就法官有权向当事人就案件法律上和事实上的问题发问，让当事人作适当、明确的陈述，促使当事人提出证据这一点而言，在我国传统的民事诉讼方式中无疑是存在的，并且从要求当事人积极作为这一层面来讲则大有过之。在实行职权主义诉讼体制的国家，法院处于诉讼的主导地位，有着充分的诉讼指挥权。④法院的职责就是尽可能弄清案件的真实情况。当事人没有主动阐明的案件事实，法院就有职权要求当事人完全、充分地加以阐述。当事人的陈述对法院来讲，最重要的不是该陈述是否说明了当事人的主张，而是该陈述是否反映了案件的真实情况。所以，对习惯于职权主义体制和观念的我国民诉法学者，常常为西方民诉理论对释明权的重视而感到颇为费解。至今在我国大陆还从未有人介绍过外国释明权理论。这种现象就是不同诉讼体制、诉讼模式和诉讼价值观的差异所致。

    在过去我国的裁判理念和诉讼模式的环境下，是完全不可能将释明权的理论引进我国民诉理论中的，因为从我国一般理论来看，谈论法院的释明权是完全没有必要的。但在辩论原则规制的条件下，释明权的问题就必然成为学者和实务界探讨的对象。不过，随着我国民事审判方式改革的不断发展，民事诉讼体制正逐步发生调整，正朝着当事人主导型的诉讼体制方向转型，当事人主导的趋势也日益突出，在这种情况下释明权的问题也就自然为人们所关注，但应当注意的是与关注释明权的心理有所不同，国内一些人的关注是由于原有职权主义的衰落，而为了从另一个方面找回职权主义的“亡灵”而关注，是一种“失落”的补救，并试图重新在历经改革的诉讼体制中注入职权主义的精神，而不是平衡当事人的自由支配与真实发现之间的矛盾。

    一般认为，《证据规定》第3条是有关释明权的规定。该条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”

    （二）释明权的范围

    释明权的范围是指就一般情况而论，哪些情形法院应行使释明权。

    首先，当事人的声明有不明确的，应予释明。按照释明权的理论，由于当事人文化水平参差不齐，对案件的声明就可能存在相互矛盾、模糊不清的情况，因此法院如果将其作为裁判的基础则难以做出符合真实的裁判，也就需要法官向当事人发问，使不明确的声明明确化。不过，法院的发问仍应受辩论原则的限制，当事人没有声明的事项，法院不得发问。判明这一点往往是很困难的。在德国民事诉讼法制度中，法院未使当事人的陈述明确而即作出判决的，当事人可以法院没有行使释明权为由提起上诉，请求撤销原判。

    其次，对当事人的不当声明，应通过法院的释明加以消除。在德国，当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有诈欺性，可以行使释明权将其消除。但一般认为，在这种情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这里，释明权实际上被视为一种权利。

    再次，诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。德国民诉理论与日本民诉对此的理解有差异。德国民诉理论认为，释明权是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但该释明的行使仍然限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内。不能在此之外要求当事人提出诉讼资料。在作为当事人攻击或防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法院则可令其补充。当事人对事实的陈述有瑕疵也是如此，并且认为这种场合的释明属于法院的一种义务。没有履行释明义务的，构成上诉审撤销原判发回重审的理由。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法院要求当事人补充，是符合当事人主义的。法院行使释明权并不是要求当事人陈述新的主张。如果要求当事人陈述新的主张，自然是违背当事人主义和辩论原则的。法院行使释明权，让当事人作更充分的陈述，可以使本案的审理更加充分，这符合民事诉讼制度的目的。

    最后，通过释明，使当事人提出新的诉讼资料。对于法院能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，理论界颇有争议，德国和日本的判例也各有己见。

    （三）释明权与辩论原则的关系

    释明权概念和制度是辩论原则（这里指约束性辩论原则，而非我国传统理论中仅仅强调辩论权的辩论原则）的产物，没有辩论原则对诉讼的支配，也就没有释明权概念的存在。按照辩论原则，案件事实的提出与主张以及案件事实的解明都应当属于当事人的责任，法院不能承担或分担这种责任。当事人没有提出某种事实和主张，也没有给予相应的解明，那么当事人就应当承担相应的后果。这是当事人主导型诉讼体制所坚持的基本原则。但另一方面，法院又有使诉讼妥当进行，并尽可能根据案件事实真相作出判决的价值追求，释明权正是这种价值追求下的产物，并形成了所谓“法院第二层次上（或第二次）的责任”，[1]也因此形成了辩论原则与裁判理念的冲突和紧张关系。

    在大陆法系国家，释明权与辩论原则的关系大体上有两种理解，一种理解认为，释明权的规定是对辩论原则的补充。这种理解以为，民事诉讼的对象是私法上的权利，诉讼就应当尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，自主地、适当地解决涉及私权的争议。法院根据当事人所提出的事实、主张来进行判决，是民事诉讼本质的要求（这种见解可称为本质论）。法院在诉讼中，反过来要求当事人被动地提出主张、提出证据，陈述案件的事实是辩论原则的例外。根据本质论的观点，释明权是对辩论原则的限制，是辩论原则的例外（当事人提出事实的责任被称为第一层次的责任或第一次责任）。[2]

    另一种观点认为，民事判决只能是根据案件的真实事实所作出的妥当判决，把收集资料的权限和责任委以与诉讼胜败有直接利害，并且熟知争执事实的当事人，将比职权探知主义更能适当、便利、迅速地发现真实。之所以采用辩论原则，也就是因为辩论原则是一种发现真实的方法。这种观点可称为“手段论”。手段论认为，释明权是对辩论原则的补充，而不是例外。

    也有的大陆法系诉讼学者认为，不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就是放弃追求真实，而主张手段论的人就一定崇尚职权主义，两种观点差异在于对待释明权的态度不同。本质论虽然也承认释明权，但把释明权视为例外，故对释明权持消极态度，在诉讼实务中就尽可能地缩小释明权行使的范围。手段论则积极肯定释明权，并从广义上理解释明权行使的主动性，在诉讼实务中就尽可能扩大释明权行使的范围。日本在二次世界大战后，民事案件大量增加，为求迅速解决案件，减少法院的负担，遂将过去依职权行为的某些事项委托给当事人，再次实行“放权”。当事人如不尽主张以及举证责任，就要受到不利的判决。这种强调当事人主义的倾向使日本最高法院在对待释明权的问题上也持消极态度。当事人以法院未行使释明权为由提起第三审时，最高法院均以不符合有法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。

    （四）我国民事诉讼中释明权的运用与当事人举证

    在我国民事诉讼法规范中，比较明确地规定释明内容的主要是《证据规定》。在该规定中，有两个条文涉及到释明权行使的内容：一是关于当事人举证的释明；二是关于诉讼请求变更的释明。

    1.关于当事人举证的释明

    《证据规定》第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”在理解该条时，应当注意“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”，与告诉当事人应当如何提出证据以及提出什么证据是有区别的。“说明举证的要求”是告知当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，并告知当事人在对该事实主张负有举证责任时，因为不能证明所要承担的后果。这种释明是一种抽象的要求，与告知当事人如何举证是完全不同的。当事人根据自己的事实主张将提出什么证据，怎样加以证明是当事人及律师的事情，法院不能干预。法院一旦干预，主动告知应当如何举证，法院便自动地站在了当事人的立场上，违反了辩论原则和中立立场。

    对该条的理解中，如何理解法院怎样“促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”是一个有争议的问题。“积极”、“诚实”还容易理解，“积极”就是要求当事人主动地提出证据：“诚实”则是要求当事人获得证据的手段应当是符合法律和道德要求，提出的证据具有真实性。比较难的是法院如何促使当事人“全面”、“正确”地举证。“全面”和“正确”，是否就意味着法院应当告知当事人将有关事实主张的证据全部提出来呢？如果不告知，就无法做到“全面”和“正确”。笔者认为，规定促使当事人“全面”、“正确”地举证，不过是一种装饰性的条款，主要是针对一些人对当事人举证与法院消极性还不能理解，因此作此规定加以“安抚”。另一方面，也是职权干预观念的一种反映。总是觉得在举证方面完全放任当事人是不妥当的。在个案中，我们可能经常遇到当事人不知道如何举证的问题，也不知道不能证明的后果，当事人也不愿意或没有钱聘请律师，在这种情况下，法院的确应当给予提示，但决不是给予直接答案。而且我们应当充分相信当事人的学习能力，为了生活和利益，人是很容易自动学习规则的， 我们不能从愚民的观念去理解当事人。职权干预在干预者的心理深层潜伏着这种愚民意识，这种意识正是干预的心理基础。

    2.关于诉讼请求变更的释明

    《证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条规定的主要目的是，在当事人变更诉讼请求的场合，不适用有关举证时限的规定。按照举证时限制度的规定（《证据规定》第34条），当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但由于在诉讼中会发生当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院认定不一致的情形，根据现行制度，法院允许当事人变更诉讼请求，关于变更后提出的证据就不受原指定举证期限的限制。在规定举证期限的例外情形之外，该规定涉及到了释明权的问题。根据该规定，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这里使用了“应当”，因此可以理解为释明具有了一种义务的性质或者说告知当事人可以变更诉讼请求是法院的一种职责。

    该条规定关于法院释明的意图在于节约诉讼资源。因为如果不告知当事人变更诉讼请求，法院必定判决当事人主张的诉讼请求因为主张的法律关系性质错误或民事行为效力有问题而不能成立。比较常见的是当事人诉讼请求所依据的合同关系实际上是无效的，例如资金拆借合同纠纷的诉讼中，一方当事人要求对方当事人返还所拆借的本金、约定的利息以及违约金等。法院在审理该案件时，发现该资金拆借合同本身是无效的。按照一些法院审判实务的做法，直接判决使用资金的一方当事人应当返还，并比照银行同期利息数额赔偿给对方。如果该资金拆借属于违规操作，个别场合法院判处一定数额的罚款，上缴国库。也就是说，实务中多数按照变更诉讼请求来对待。但这种做法在理论上存在问题，原诉讼请求是要求履行合同返还拆借资金以及利息和违约金，合同无效以后，利息和违约金的问题都将存在，而不是非法使用他人资金所导致的返还和赔偿损失的问题。后者是原告所没有请求的，在职权干预型诉讼体制下，这没有问题，但在强调当事人处分权的诉讼体制转换过程中，这就成为一个诉讼问题。因此，《证据规定》在第35条中规定，法院在此种情形下，应当告知当事人可以变更诉讼请求。

    六、事实认定权

    民事诉讼的一个最基本的特点是一方当事人提出诉讼请求，并对该诉讼请求所依据的事实加以证明，对方对原告的诉讼请求进行反驳，并对其加以证明，法院在此基础上认定事实，并根据事实适用法律作出裁判。因此，法院对当事人主张事实的认定和在此基础上的对实体争议的裁判是法院最基本的职权。由于当事人利益的对立，受当事人利益的制约，当事人事实主张必然有真有假，法院必须通过审查最终认定其真实的事实，并以该事实为基础适用法律，对实体争议作出裁判。

    法院作为中立的裁判者享有认定事实的职权，因此，对案件事实认定的权力是法院裁判权的重要组成部分，当事人不可能享有这项权力。当事人只能提出事实，并加以证明。由于当事人须提出证据对自己的事实主张加以证明，因此法院对案件事实的认定，实际上是对当事人证明的判定，对当事人证明的判定又首先是对当事人提出证据的认定。

    在事实认定方面，我们所面临的主要问题是心证的公开化和证据认定的规则问题。自由心证原则的一个基本前提是判断者根据案件的实际情况和自己的理解自由做出判断。由于案件千差万别，案件各自的差异性就导致按照统一的规则，认定具有差异的案件事实所带来的错误。例如，按照最高法院的《证据规定》，“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”从一般情形来看，这样的规定是正确的，但一旦具体到实际的案件时情形就可能有所不同，与其有亲属关系的人所作的证言只要是真实的，其证明力就不应当小于其他证人证言的证明力。如果法官在认定事实时不考虑案件的实际情况，必然导致认识事实的僵化和教条，从而无法做到裁判的公正性。因此，必须给予法官自由裁量的余地，使法官具有判断何谓“一般”情形、何谓“特殊情形”的权力。但这里存在一个悖论问题，即如果给予法官自由心证权，依据良心自由判断，就可能发生法官滥用裁量权的问题。如休谟所担心的那样：“最危险的莫过于让法庭习惯于甚至在最无足轻重的审理中注重于私人的友谊或敌意，而且确定无疑的，当人们想象他们对手的优先权利的理由没有别的，不过是裁判官和法官的个人好恶时，他们很容易对裁判官和法官报以最强烈的恶意。”[3]为了防止这一点，就需要制定详尽的规则，而且认为规则越细越能够限制法官。但问题是规则越细可能就意味着事实认定离案件的真实程度越远，可能越不正确。自由心证和自由裁量都有一个前提，即法官是具有高于一般道德水平并具有良好专业素质的人，如果不存在这样的法官，人们不可能对法官的自由心证和自由裁量放心。目前所有的证据规则都试图寻求心证的公开性和客观化，试图找到一种适用所有情形的证据规则，从而完全排除法官的主观判断，但只要是最终由法官来判断就无法避免其主观性，而且也无法找到完全适用一切情形的证据规则，因为案件的差异性和多样性是客观存在的。

    七、实体争议的裁判权

    民事诉讼最终要对当事人之间的实体问题，主要是实体权利义务的争议作出裁判，这是民事诉讼的实质问题。法院对实体权利义务的裁决的职权是法院民事诉讼职权中最重要的一项权力。实体争议裁决权的实质问题是法院如何适用实体法的问题。法院对这一项权力的行使是通过判决书来体现的。判决书与其他裁判文书———裁定书和决定书相比，一个主要差别就在于判决书解决的是实体问题，而其他裁判文书裁决的是程序性问题。关于实体权利义务裁判的规范，构成了民事诉讼的裁判制度。

    [参　考　文　献]

    [1][日]吉野正三郎。民事诉讼中法官的作用[Ｍ]·日本：成文堂，1990·25。

    [2][日]兼子一，等。条解民事诉讼法[Ｍ]·日本：弘文堂，1986·310。

    [3]休谟。道德原则研究[Ｍ]·北京：商务印书馆，2001·160。

    注释：

    ①最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中对法院职权调查取证的程序事项做了列举式规定，该《规定》第15条第2项规定：“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”从整个诉讼来看，与实体争议无关的程序事项还远不止这些，但该《规定》的科学性在于明确区分了程序性事项和非程序性事项，这就初步限定了法院调查取证权的范围，无疑是很大的进步。

    ②在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》出台后，释明权问题更加引起了实务界的关注。

    ③参见厦门中级人民法院关于民事证据制度课题研究系列研究报告。

    ④“人民法院是案件的受理者，裁判与诉讼的指挥者……对民事诉讼法律关系的发生、发展、结束起着决定性的作用。”参见周道鸾主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1981年版，第26-27页。

张卫平