浅论判例法作为民法渊源的意义与局限

一、法律渊源的区分标准
　　
　　萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要 ① 首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。” 同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则 的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然二者相似，可实际不同。比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起 源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的 这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式；法的表 现形式是通过法的产生原因体现出来的。”[1](P7)日本学者从另外一个角度进行区分：“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源，乃法律 效力之渊源，亦法律效力所发由发生之根源是也。所谓实质的渊源，乃法律所组成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种，前者即指作为法 律而适用者而言，后者乃指法律资料之来源而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者；而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。” ②
　 　由于法律渊源的区分标准比较复杂，而且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题 ① ，所以任何学者在精致讨论民法问题前，对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论，其分析就无需深入，可如果摆脱法典而探讨法律渊源 与非法律渊源的区分，标准便相当复杂。故有人通过范围概定来确立法的渊源为“处于广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则 一法的渊源之间的一种概念”[1](P188)。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题，这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的 两种存在形式：显性法律渊源和隐性法律渊源。
　　
　　二、判例与判例法
　　
　　现在学者较少就判例与判例法进行 区分，实际上二者存在一个转化过程。如史尚宽先生所言：“判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。”[2](P9)类习惯与习惯法之区分。“判例法 是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”，“在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力”[3](P33)。判例法的实质是 在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和促进法律 发展 的双重目的。在普通法系国家判例法作为民法渊源是确定的。
　　大陆法系国家学者 大有承认判例为民法渊源者。在法国，判例对认识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦认为：“判例是法的一种渊源，即使在 实体法这个意义上看也是如此；判例构成实体法的一部分，主要是由于它要求个人必须遵守，不得与之相违背。而且，即使判例从制度上讲，是从法律中获取它的效 力和强制性特征的，这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格：恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的。”[1](P192)德国学者如拉伦 茨受历史法学派的影响，在考虑判例是否民法渊源的时候，主要是从判例是否构成习惯法——作为“有拘束力规范产生原因”之一——来认定。仅仅就司法判决而 言，他认为仅构成法律认识渊源。如就现实考察，“盖实际上往往一判决之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经 援用之时，人民之间遂成习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也”[2](P10)。其实，判例是否可以成为法律渊源根本在于它是否可以实现转化，或者 成为习惯法或者成为实体法。
　　判例是法律运行的结果之一，如果法律运行遵行统一规则，判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。不过是否承认判例法作为民法的显性渊源却是需要从制度层面综合考察的。
　　
　　三、判例法作为民法渊源之意义
　　
　 　民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际 也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事 案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可 以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自 己的特殊历史后而慎重选择的。
　　判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制 度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那 种精细复杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量” ② 形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自 己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且 代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得 现代 的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。“今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法同大陆法之间的基本区别帮助甚微。”[4] (P298)评价判例法作为英美法系民法渊源的时候，我们更多应该考虑到它在自己制度体系内的意义，而不是从比较的角度假设它们采取法典化的法会如何，因 为这种假设不可能成立也没有实际价值。
　　判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，很多是制度意义上的。包括：其一，适合了传统 需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受， 完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同 ① ，但内核一致。其二，平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威；而其精髓又在于它不能 保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同 时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不 断改造以至推翻的过程中有序地实现了。其三，提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同时，法官创造 法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同 时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。其四，促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程，不像大 陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作 为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制 ② 以及美国法律人的信念都相关联。同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。
　　判例作为显 性民法渊源在大陆法系国家不被采用，同法国、德国这些国家早期的历史背景相关。但是，对于两大法系的制度选择，并不是绝对要具备那样的历史条件。不能以历 史条件否定第三个国家选择的可能性。我们排斥国家专断，但是也必须认识到，国家权力确实可以选择并不适合某国家传统的制度，并通过权力的维持来使得一种制 度成为习惯。“民智未开，既以共和开之；旧俗俱在，既以革命去之”，传统在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑是否采用一种制度的时候，需要 更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、 政治 方面与国民 经济 方面的斟酌不是法学家的事情”[5](P6)，可是法学家对历史的价值大小往往同他们处理法律问题时是否考虑了这些因素关系重大。传统大陆法系国家没有采 用判例作为民法的显性渊源，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关　　判例作为隐性 法律 渊源在大陆法系国家意义重大。首先，制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”[6](P17)，并且通过外在系统推定自己 正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由，那种判例实 际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现，判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果，其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下，判 例自身对其他案件判决的影响力，因为没有正式权威授权，所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式，更多人认 为法律解释是不可避免的。这样，判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定；不同判决结果会促使法律解释形成或导 致新的立法。如拉伦茨所言，法官适用法律的过程，也就是他 发展 法律的过程。其次，判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官，判决作为法律适用活动的特性决定了 参考 其他案例来判决的时候，有意或无意学习法律适用的方法。现实中，法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的，更多的不是需要判决的结果。 这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下，法官必须寻找先例，实际上就是在寻找法律。虽然真 正意义的判例法是判决中的理由部分，但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符 合自己需要的时候，他们便予以采用，当“发现结果有某些错误”就会导致新的原则的创造[7](P11)。简单而言：在普通法系国家先例是法官的法律，而大 陆法系中判例则是法官的参考。最后，对学理的影响。在法典完备的国家，学者研究的首要任务就是解释法律，这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决 中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。
　　判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源，它们的意义许多是重合 的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下，判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时，判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义 很多时候无法区分，因为它事实上至少都是隐性法律渊源。“因为有你”和“如果没有你”讨论的前提和本质是一样的。
　　
　　四、判例法作为民法渊源的局限
　　
　 　由于判例作为隐性民法法律渊源的必然，探讨判例作为民法渊源局限的时候只能是从其作为显性法律渊源来考察的。英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验 和才智形成的，它的形成是缓慢、渐进的，这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源，但是无论制定法的效力多高，它始终只 能作为判例法的补充。在法权结构未改变之前，一种彻底推翻判例法的制定法是不可思议的。同时，仅就美国而言，三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法 官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑，制定法要么是遵从判例法，要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度，而不否定判例法的显性法 源形式，其困难是巨大的。所以，边沁希望法典化等“很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议”[8](P35)。
　 　根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比，判例本身虽然存在内在体系，但并无外在体系。于是个案解决中法官 要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似，“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例，并精巧运用区别技术 (distinguishillgtechnique)”[9]。如此，对诉讼职业化的要求越来越高。另外，从个案 总结 的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源，很容易出现绝对化。所以，法官往往不是遵照一个先例，而是参考多个先例，发现之间的区别再应用到案件之中。
　　
　　五、余论
　　
　　 经济 生活的巨大变动对我国的民事审判提出了更高的要求，要求赋予法官创制判例的呼声也越来越高。到底要不要将判例作为民法的渊源这一问题，通过以上的分析我们 还无法回答这样的问题。但是，我们至少形成了这样一个理解：对一个国家是有利的制度但对于另外的国家则可能是有害的；任何不考虑国家 历史 的法律制度都不会成为优秀的法律制度。参考其他国家是否选择判例作为民法渊源来决定本国是否选择判例作为民法渊源是不 科学 的。本着这一理解可以说，抛开我国实际，纯粹研究判例作为民法渊源的意义与局限以及优缺与是否选择判例法作为我国的显性法律渊源无关；大陆法系国家将制定 法作为主要法律渊源的不足，可以在其制度内完成，也可以通过发展新的法律渊源——判例法来实现。
　　唯一需要特别注意的是，发展判例为显性法律渊源同确认习惯为显性法律渊源不同，这是一个权力的产生过程。主体一旦被赋予某种权力以后，要想收回则很困难。
　　
　　[参考 文献 ]
　　[1][法]雅克·盖斯旦．法国民法总论[M]．陈鹏，等，译．北京：法律出版社，2004．
　　[2]史尚宽．民法总则[M]．北京： 中国 政法大学出版社。2000．
　　[3]龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002．
　　[4][德]K·茨威格特，H·克茨．比较法总论[M]．潘汉典，译．北京：法律出版社，2003．
　　[5][德]雅各布斯．十九世纪德国民法科学与立法[M]．王娜，译．北京：法律出版社，2003．
　　[6][德]拉伦茨．德国民法通论[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社。2003．
　　[7][芙]本杰明·卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，2005．
　　[8][美]波斯纳．正义／司法的经济学[M]．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2002．
　　[9]汪建成．对判例法的几点思考[J]．烟台大学学报(社科版)，2000，(1)．
　 　①参见[德]雅各布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社，2003年出版。从该书第二和第三章可以得到这种模糊看法：萨雏尼在同蒂堡的论战 中依据经验提出了自己关于法源的看法，而后在自己的《当代罗马法体系》中开出于当时论战的历史背景所形成的基本思想开始，首先确定罗马法的法源；而在《当 代罗马法体系》第八卷第一章中又可以发现作者的清晰写作思路，即讨论法律渊源是体系的需要。
　　②转引自郑玉波的《民法总则》，中国政法大学出 版社，2003年，第54页。王利明教授在其《民法总则研究》(中国人民大学出版社2003年12月版本)中转引此段话语将其归类为从立法意义的理解。但 此段提到的形式的渊源即法律效力之渊源与法律的产生原因似乎不同，前者更强调其强制性的来源，后者强调其合理性的基础。
　　①对民法研究而言， 法律渊源是基本内容，不知道何为民法渊源而讨论民法只会是无的放矢。当然。不讨论民法渊源而以一般意义上对民法的理解而言也有道理，但实际此种“一般理 解”必然要存在研究者内心。民法实务中法官对法律渊源的理解往往会引发大的争议，比如《中国青年报》2004年2月6日报道的李慧娟案件，其实质就是对法 律渊源的理解不同造成的。
　　②参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，法律出版社，2003年，第16到19章。关于边沁主张法典化而同布莱克斯通所进行的讨论，在波斯纳的《正义／司法的经济学》(中国政法大学出版社，2002年)第2章中有很好的叙述和分析。
　 　①卢梭名言：“一切法律之中最重要的既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。它形成了国家真正的宪法，它每天都在获得新的 力量。当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。它可以保持一个民族的精神。”萨维尼其实也是“以其民族精神说采取了未曾有过的、 最为彻底的方式批驳了它”(参见[德]雅各布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社，2003年，第22页)。马克思认为，法律是国家意志的体 现，但是它同样认为立法者的任务应该是表述法律。立法者应该把自己看作是一个 自然 科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在 规律 表现在有意识的现行法律之中。
　　②比如法官的律师资历、年龄以及无退休制度。