论人对其基因的民事权利

21世纪是基因技术世纪，基因技术已成为高新技术体系的重要组成部分，技术创新是基因技术世纪的核心，人类基因组计划也即将完成。基因科技的研究发展 其实有不少的法律问题有待厘清克服，诸如基本权利的保障问题、风险问题、伦理问题等。由于基因所具有的“一身专属性”这种人格法益特点(除了同卵双生以及 尚未出现的复制人之外，每个人的基因组成都是独一无二的)，使得在法律上明确规范、保护自然人个人对其自身的基因所享有的民事权利尤为必要。人身权与财产 权构成民法中的两类基本权利，其他一切民事权利或者包含在这两类权利之中，或者是由这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。而人对其基因究竟享有 人格权还是财产权，抑或是二者兼而有之，可能需要在不同的场合进行具体的分析。
　　
　　一、基因人格权
　　人格权是民法中 的基本权利，指民事主体依法固有的、以人格利益为客体，为维护主体的独立人格所必备的人身权利。人格权可分为一般人格权和具体人格权。一般人格权，是指民 事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。具体人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私 权及其他具体人格权。根据权利客体不同，人格权还可分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权包括身体权、健康权、生命权；精神性人格权包括姓名权、 肖像权、名誉权、隐私权及其他人格权。
　　具体到人的基因，就其物质层面而言，基因是由DNA等遗传物质所组成，而组成我们的物质躯体的细胞就 带有这些基因，可以说基因是“身体的一部分”，而身体是人格权中“身体权”这种具体人格权、物质性人格权的客体。因此，尚未与身体分离的基因，当然可以直 接适用身体的法律地位，其中最重要的就是，身体是人格权的客体，因此基因也是人格权的客体。
　　而就基冈的功能层面而言，基因不仅可以通过复制 把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。人类基因组包含着决定人类生、老、病、死以及精神、行为等活动的全部遗传信息。基因具有“一身专属 性”这种人格法益特点。因此，可以说基因表彰了人格，作为整体的人格，基因是一般人格权的客体。
　　而脱离了人体的基因(如与身体分离的器官、 组织、体液、毛发等中所包含的基因)法律地位如何呢?按传统大陆法系观点，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以作为独立的物，得为物权之客 体，而属于该人所有，所有权人可作抛弃、捐赠等处分。例如在医疗过程中为达成医疗目的经患者的知情同意而对病患器官或组织进行切除，切除后的器官或组织成 为患者享有所有权的物，患者可抛弃、捐赠等。那么患者如同意抛弃组织或器官是否就意味着同意抛弃该组织或器官中所包含的基因呢?这其实就是美国著名的 Moore v，Regents of the University of California(1990)案所牵涉的关键问题之一。本案原告Join Moore患有发细胞白血病，接受加州大学医学中心医生的建议，同意并签署“脾脏切除手术同意书”。其主治医生和助手用被切除脾脏的细胞用于医学和商业研 究上，这些细胞作为医学研究的材料有潜在的商业与科学价值，但他们没有向原告告知这个信息。在Moore发现他的医生、医生助手、加州大学董事会、两家药 物公司在他不知情的情况下，使用自他身体取得的细胞以发展商业上有价值的产品并取得专利，获利甚巨后，在加州高等法院向这些当事人以13项诉因提起诉讼。 本案经过加州高等法院、上诉法院、最高法院的审理，最后加州最高法院认为被告违反告知义务，依照“告知同意义务”，医生在建议一项医疗程序之前必须向病人 揭示他在病人的身体组织上的“移除前利益”，即使该被切除之组织的计划用途与病人之健康并无相关。所谓移除前利益，指的是医生在抽取组织之前就有的利益， 在Moore案中原告声称医生就原告之组织有科学与商业上的利益，但在建议移除组织时却未揭示这些利益，因此应构成侵权行为。同时法院认为原告在细胞从他 的身体移除之后，原告对他的细胞不再保有财产上的利益。原告因此并不保有控制这些细胞的权利，也因此没有强占的诉因存在于这些未得授权的组织使用之上。倘 若采肯定立场，将加重医学研究人员过重的负担，阻碍医学研究的发展。可见，该判例对于已被抛弃的切除组织中的基因的利用，承认患者享有经告知同意的自主决 定权，而不是财产所有权。换言之，在此种场合下，脱离了人体的基因，仍是人格权的客体。
　　基于上述分析，基因可以是物质性人格权中“身体权”这一具体人格权的客体，同时也是精神性人格权“一般人格权”的客体。对于作为人格权客体的基因，主体的民事权利体现在以下两个方面：
　　(一)基因自己决定权
　 　对于作为身体权客体的基因，身体权不仅表现为对身体完全性和完整性的维护权，而且表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统民法理 论及伦理观念认为身体权是一项消极的权利，只是意味着权利不受外力的侵犯，身体的完整性不受破坏。但随着科学技术尤其是现代医学技术的进步以及医疗行业的 日益社会化，医疗中所需要的血液、人体器官等不得不来源于其他人。伴随着人类文明程度的提高，人们的法律和伦理观念也发生了变化，公民支配身体的行为已被 法理所承认，人享有对身体的支配权。
　　另一方面，近些年来，在宪法学研究中，将自己决定权作为一项基本人权来认识的见解逐渐取得支配地位。一 般而言，自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权。仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利，也就是说自己决定权是自己的私事，有自己决定 的权利。可见，自己决定权已被作为人格权的主要内容，在对基因的支配权和自主决定权方面，体现在每个人对于其基因的采集、研究与商业上的运用，拥有被告知 以及自主决定是否同意该项运用的权利，此权利同样及于已经脱离人体的器官或组织中的基因。因此医疗研究单位，若欲使用由病患身上所采得培养的细胞，即使此 项研究与原本的医疗目的无关，也应该如实告知病患者其状况，并只有在获得告知后同意的情形下，方可使用这些细胞。
　　(二)基因信息隐私权
　 　隐私权指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。隐私的范围包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信 息、私人通讯等等。隐私作为一种法律概念及权利，是美国法的产物，后广为各国继受。在我国直到2001年才在“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿 责任若干问题的解释”中被确认为法律所保护的一种人格利益。在大陆法系下对隐私之保护，是从人性尊严出发，主要藉由一般人格权之“非财产法益”性质来加以定位的。
　 　由于基因组成特征，对于一个人的生理、心理与社会生活的影响与重要性极高，基因信息作为一种生命信息理应受到隐私权保护。故人拥有对其本身基因信息的隐 私权，即人对于其基因信息之保密、秘密、流通、运用等，拥有信息之自主决定权。不过我们要注意的是，基因信息性质上是“有关于某人基因组成的信息”，因此 基因隐私权或基因信息自主决定权的权利标的并非基因，而是信息。
　　基因信息隐私权与其他信息隐私权相比，有其特殊性：1、它们能够预示有关个 人的基因素因；2、它们对家庭，包括后代乃至几代人，有时甚至是对当事人所属的整个群体都可能产生重大影响；3、它们可能含有某种在采集生物标本时尚不一 定了解其意义的信息；4、它们可能对某些个人或群体具有文化方面的意义…。因此，可能会有很多方面的人对知悉一个人的基因信息享有一定的利益。首先，一个 人的亲属可能希望知道其已经检测的基因信息(尤其是有关疾病的基因信息)，以便知道他们是否也会患此疾病，或者他们的后代是否也会患此疾病，有时这种基因 信息会直接影响到是否生育子女的决定。其次，保险公司总是特别关注投保人的家族疾病历史以便评估其保险风险，而现在基因检测信息能提供看起来更准确、更科 学的保险责任预测方法。同样，雇主们可能更关注患基因疾病的人是否适合被雇佣。而国家在减少基因疾病发生、促进公共健康方面对知悉、运用一个人的基因信息 享有不可否认的利益。综观这多方面的利益，其和个人基因隐私权的潜在的冲突是不言而喻的。
　那么政府、保险公司、雇主或任何人，有无权利取得其 他人的基因信息呢?保险公司是否可以针对具有特定基因疾病风险者之保费差别取价呢?雇主是否可以凭借基因组成判断是否雇用某个人呢?从隐私权的原理直觉地 来看，答案当然是否定的，这些极可能导致被称为“基因歧视”的后果。笔者认为，对此问题不能一概而论，关于基因信息隐私权的保护，可能同样存在着合理使用 阻却违法的理由。构成阻却违法的主要理由在于“为了公共利益”，如政府为防控疾病而对基因信息知悉运用、司法机关在犯罪侦查过程中采集嫌疑犯基因信息等， 应不构成侵害基因隐私权。而雇主、保险公司等为了其私利益而利用基因信息采取“基因歧视”的措施则构成侵权。当然，对于何为公共利益何为私利益，也不是泾 渭分明的。对这些富有高度争议的问题，仅靠宪法与民法侵权责任法层次的保障还是不够的，有待制定专门的如基因信息保护法更清楚地界定其保障范围。在专门法 出台之前，可借鉴美国立法在雇用、保险等领域明确规定禁止使用基因隐私进行“基因歧视”等相关法律条文。
　　二、基因财产权
　　如前所述，尚未与身体分离的基因，是身体的组成部分，同时是人格的表彰，因此基因是人格权的客体。对与身体分离的组织中所含基因也享有人格权，体现在对基因的支配权和自主决定权方面。但这并不意味着一个人对于他自己的基因只有人格法益而不拥有财产法上的权利。
　 　因为首先，任何人格法益，都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体。基因的载体是人的身体或与人体分离的组织。按传统大陆法系观点，只要不违反法律与公 序良俗，与身体分离的部分，可以作为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有，所有权人可为抛弃、捐赠等处分。因此，每个人对于从其身上分离独立之基 冈物质都享有所有权，除非有明示、默示或可得而知之的意思表示表达所有权人有抛弃之意，否则该基因物质的所有权仍属于基因源。当然需注意的是这里所有权的 客体是“基因物质”，同样如前所述对“基因物质”所有权的抛弃并不意味着对基冈人格权的抛弃。
　　其次，基因人格权体现在对基因的支配权和自主 决定权方面，其支配和自主决定的内容包含了对基因的研究与商业化运用的决定权，所以这种带有市场价格的可交易化的特性，就是财产权的特性，因此可称为基因 财产权。前述美国Moore案的发生，除引起焦点问题即脱离人体的基因的利用是否应告知原告取得原告同意外，还引起了关于原告作为基因源是否有权利主张利 用其基因而开发研制的专利药品的财产权利的思考。对于前一焦点问题，没有太大的争议，利用人体基因进行研究运用应告知原告并取得原告同意已成为基因人格权 的内容。关于基因财产权，则存在着不同的看法。
　　第一种观点认为，从个人角度看，依民法原理，人对其自己的基因享有人格权与财产权，即每个人对于其基因在研究及商业上的运用享有自己决定权，同时也享有获得利益的财产权(如获得报酬或与研究、生产机构约定利润比例等权利)。
　　第二种观点认为，作为基因源的个人对于其基因的商业运用并不享有财产权，主要理由是如赋予其财产权将加重医学研究人员过重的负担，阻碍医学研究的发展。美国Moore案最终法院的判决在基因财产权问题上即采取此观点。
　 　第三种观点认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。而未来，我们也将把我们的基因一代代 遗传下去。因此从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其它人的，而是全人类的共同资源财富。故任何人都不拥有其基因的财产权，没有 任何个人、企业或国家，有权利以专利的方式独占任何基因的权利。
　　着眼于人类基因的研究，如人类基因组计划(国际人类基因组组织称人类基因组 “是人类的遗产”)，第三种观点是应该被接受的。人类基因信息资源乃是全人类所共同拥有，任何人都不拥有基因的财产权，因此应禁止任何国家、任何企业或私 人将这些资源据为私有，研究单位也不能够就其分析定序的基因申请专利，已经申请归档的专利应该要撤销。当然，否认人类基因财产权，否认基因的可专利化，并 不能否认基因提供者个人的基因人格权，即具体到利用谁的基因样本作为研究的对象，则完全应尊重个人的意愿，并执行知情同意原则。但应注意到，人类基因的 “人类共同财富说”，目前来看还不能够被广为接受，尚不能在国际上贯彻，只是理论上的发展方向。在短期内很多国家基因专利化现象将持续增长的情况下，既然 赋予基因研究专利，那么基因提供者就享有对于其基因的财产权，其可以通过许可研究者使用并约定报酬或利润分配比例等方式实现自己的财产利益。虽然前述美国 Moore案的判决结果只承认了基因人格权，否定了基因财产权，但《1995年美国联邦基因隐私权法案》则史无前例地赋予了从人体样品中获取的DNA样品 以财产地位，因此，除了要对使用和收集任何DNA物质者要求提供清晰的书面同意文件外，该法律将DNA置于一个特殊的可供交易的地位，这大大地刺激了这些 基因研究的发展。
　　综上，人对其基因享有的民事权利问题是一个尚待立法确定的新问题，从理论上而言，人对其基因既有人格权也有财产权，国际组 织的有关文件对此已有所确认，但相应的国家立法还没出台，应早日制定相关法律，清晰、合理、严谨地规范人对于基因的权利，同时，也应规定权利人对基因的相 应的保育责任，即任何人都负责管理保育人类基因(作为一种共同财富)的责任。同时研究机构与研究者个人对于其支配之下的基因物质、基因、细胞等等，不能任 意地改变、抛弃或释放，必须负起更严谨的应尽义务。