浅论社团法人和财团法人划分的局限性及改良

     一、社团法人和财团法人划分的局限性
      (一)历史的阶段性
      将法人划分为社团法人和财团法人与《德国民法典》的立法环境密切相关。1898年《德国民法典》颁布前后，德国公司的发展已经具有相当规模，体现在立法上 为德国1861年颁布《商法典》、1892年颁布《有限责任公司法》、1937年颁布《股份及股份两合公司法》。《德国民法典》创造的民法法人概念及其法 律规范，都是建立在业已基本成熟的公司组织之上，虽然其“在民事关系的范围内也把国家机关及工、青、妇等群众团体视为法人，但它规范的重点却并非这类组 织，而是营利性的商事公司及其他企业法人”，[1]这一特点同样体现在对财团法人的学理研究和制度建立上。
      财团法人的发轫和发展无论是时间上还是形式上从来都与社团法人和民法典的制定过程不合拍。财团法人的历史可以追溯到罗马法的“基金会”。[2]财团法人真 正发轫于中世纪的教会组织，以宗教财团法人的形式将收到的捐助财产赋予抽象的人格，属于教会法范畴。后来随着教会权力的削弱，出现了世俗财团法人，不再受 宗教的控制，而依国王或议会的许可设立。表现在立法上，《德国民法典》仅用9个条文(第80-88条)就完成了对财团法人的立法。“民法典的目的，是在不 进行根本性变革的条件下统一和阐明既存的私法”，[3]而当时的私法财团法人多以家庭财团、宗教财团的形式出现，这与后来出现的以慈善组织为代表的财团法 人有着根本区别。
      20世纪以卡耐基基金会和洛克菲勒基金会为标志的慈善组织使得大陆法系财团法人之内涵出现了质的变化。当基金会这一形式被大陆法系国家普遍接受之后，尽管 《德国民法典》上的财团法人还包括诸如宗教法人、家庭财团在内的非基金会法人，但在德国学者眼中，如今对基金会的讨论实际上就是对财团法人的讨论。 2002年德国颁布《财团法的现代化法》，标志着财团法人制度在德国全新面貌的确立。
      (二)标准的模糊性
      依大陆法系通说，社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，是法人型人合组织；财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合体。二者的区别在于： (1)成立基础不同； (2)设立人地位不同； (3)目的不同。
      然而上述划分标准随着财团法人的现代化，已经不甚正确。(1)社团法人和财团法人同样都是人和财产的集合。(2)社团法人和财团法人的存续同样不因人的变 更而变更，这是法人存在的价值之一。(3)财团法人的董事会和社团法人的董事会具有基本类似的职能，即对外代表法人，对内执行法人事务。(4)法人的创设 人都有很大的权力(权利)，只是用法不同。(5)就法人目的而言，财团法人和社团法人都可以为公益或为私益。
      综上所述，大陆法系对财团法人和社团法人的区分标准，在现代社会已经越来越模糊，不能从根本上反映出二者的本质区别。
      (三)外延的不周延性
      1.一人公司
      一人公司的出现挑战了社团法人的“社团性”。传统民法理论认为，公司是以营利为目的社团法人，故其设立必须有两名或两名以上的股东，仅有一名股东不得成立 社团法人。但现在世界多数国家都承认了一人公司之合法性。学者们为解释一人公司的社团性提出了各种学说，主要有： (1)潜在社团说。(2)股份复数说。(3)特别财产说。(4)营利财团说。
      显然，后两种学说已经超出了对一人公司的合法性解释，转为对传统公司之本质的重新界定，即公司是否一定具有社团性，这一质疑直接撼动了大陆法系法人制度之社团、财团二分法。
      2.基金会
      基金会属于财团法人在大陆法系一直被认为是真命题，这是因为学者在对财团法人作界定时，往往扼要地指出其“目的性财产”这一核心含义，而基金会正是一个典型的“目的性财产”，且社会影响远大于其他其他形态的财团法人。
      但是，基金会也可以表现出社员性。如《俄罗斯慈善法草案》第二章规定，慈善基金会的会员资格按自愿原则取得；会员资格可以是单个形式的，也可以是集体形式 的；一切与会员资格有关的问题(包括集体会员资格、外国公民和无国籍人的会员资格)，都需在慈善基金会章程中作出规定。[4]又如《美国慈善法》指南在介 绍基金会的董事会选举中提到：“慈善机构没有股东，于是有些州，如特拉华，对商业公司法加以改造，以会员代替股东，由会员选举董事会。”[5]可以说，基 金会“会员”的存在，完全打破了社团和财团之间泾渭分明的界限。
      3.协会类慈善法人
      慈善组织除了采取基金会的形式以外，还可以采取协会的形式，如红十字会、中华慈善总会等。作者把后者统称为协会类慈善法人，其法律属性非常模糊。以红十字 会为例进行研究，发现这类法人同时具有社团性和财团性。红十字会有会员，会员享有重大事项表决权，类似公司股东的权利。但红十字会又具有财团法人的特征： 红十字会的财产来自于捐赠———有创设人的捐助，也有法人成立后来自社会的捐赠。对这类法人的属性，各国立法不尽相同。
      当越来越多客观存在的法人无法归入社团法人或财团法人麾下的时候，我们有理由质疑这种二分法的精当性。
      二、社团法人和财团法人划分的必要性   首先，区分社团法人和财团法人对法律制度的设计有现实指导意义。各国法律基于二者的本质区别，对其设立、财产、治理、变更和解散都有不同的规定。在设立方 面，前者一般采准则主义，只要符合法定设立条件即可；而后者一般采用行政许可主义，必须得到行政机关的批准。在财产关系上，前者的出资人享有股权，并以此 为基础对法人享有权利；后者的捐助人的财产转让行为不得换取对法人的任何权利。在法人治理方面，前者属“自律法人”，以公司内部监督为主；后者属“他律法 人”，凸显国家监督和社会监督的必要性。在利益分配方面，前者的法人成员享有利润分配请求权和剩余财产分配权，后者无股东，其管理人员亦无权分配利润，即 使法人解散，财产亦只能采取“尽量相似的目的”，转移给其他相同或类似目的的财团法人或者其他公益信托。在变更与解散方面，社团法人一般由其股东决定；而 财团法人更多地受主管机关或法院的干预。所以说，即使社团法人和财团法人之划分不作为我国的立法选择，其理念的确定仍然对法人制度的构建有着重要意义。
      其次，社团法人和财团法人的划分有助于理清我国现在混乱的法人分类状况。我国《民法通则》并未采用大陆法系“社团法人”与“财团法人”的分类方法，而是依 据法人的社会功能之不同，将法人分为企业、机关、事业单位与社会团体法人，这又被学者们归纳为企业法人与非企业法人两类。[6]此外， 1998年国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，指出民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举 办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。其民事主体地位包括个体、合伙和法人三种。2004年《基金会管理条例》规定了基金会法人。因此，我国的非企 业法人包括： (1)代表国家执行公权力的“机关法人”； (2)介于公、私法之间的“事业单位法人”； (3)法律属性尚待明确的“社会团体法人”； (4)属于私法范畴的“法人型民办非企业单位”； (5)基金会法人。可以看出，现行立法对法人的分类没有基本的划分原则，出现一种类型立一种法，而立法时又没有关于法律属性的上位概念，因此立法不尽如人 意。比如，公、私法人不分，其结果是政府对本应属于私法范畴的民间组织实行严格监管；再如公益、互益法人不分，其结果是中华慈善总会这类典型的公益法人居 然给予其会员优先待遇。[7]所以，我们有必要借社团法人和财团法人的划分原理来为我国现存的各种法人作出基本的性质判断。正如有学者所说：“增强了法律 功能，体系上更加简明清晰，制度更加简单和容易操作。总之，百利而无一弊”。[8]
      最后，社团法人和财团法人的划分可以加强民法作为民事基本法的法律地位。从现行法看，与法人制度有关的法律法规除了《民法通则》以外，主要是商法范畴的公 司法、企业法等以及国务院的四个行政法规[《社会团体登记管理条例》(1998年)、《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年)、《事业单位登记 管理暂行条例》(1998年)和《基金会管理办法》(1988年)]。商法尚可以算和民法同系，但行政法规创设私法主体则滑天下之大稽。如果继续沿用行政 法规创造出来的四种法人名称，何以体现法人乃私法主体这一本质!民法作为法人制度的发源地，应该有基本的类型化，其它法律法规视情况衍生出符合民法规范类 型的法人特别法才符合逻辑。所以，民法需要为自己的基本法地位选择法人分类的标准。
      三、捐助法人概念的提出及立法思路
      社团法人和财团法人的划分有局限性，但这种划分又是必要的，我们立法选择是因其局限性而放弃这种划分模式，还是忽视掉局限性继续按照这种划分模式前行呢? 前者有“连孩子一起泼掉”的后果，后者则等于埋下隐患。笔者认为，放弃社团法人和财团法人之称谓，找到它们之间的本质区别，进而理顺法人体系的脉络为最佳 方案。以此为目的，宜采用梁慧星教授提出的“捐助法人”之概念。
      (一)捐助法人概念的理论基础
      当我们沿着法人发展的路线往回走的时候，我们发现，自团体概念始，就一直有一个推动法人制度发展的动因———创设人与团体财产之关系。这一点我们可以通过 “法人本质论”对社团法人的论战看出。起源于教会法的法人拟制说被萨维尼发展并引入社团法人之中，抽象出一般的法人人格学说。他及他的弟子普赫塔 (Puchta)认为，将自由与意志的存在作为认定是否具有人格的标准，只有自然人才有自由意志，所以只有自然人才是民事主体，而组织体是由多数人组成的 团体或为一定目的存在的财产，并没有自由与意志，只是由于法律将其拟制为与自然人类似的“人”，其才取得与自然人一样的民事主体地位。
      法人否定说可以认为是拟制说的一种发展形态，持该观点的学者认为法人的本质不过是个人与财产，法人纯系法律之拟制。如何拟制又分有“受益主体说”和“管理 人主体说”。前者指法人财产非属于法人本身而是属于个人，因此法人实质上的主体是多数受益个人；后者也认为法人财产不属于法人本身，但认为属于管理法人财 产的自然人。[9]
      法人实在说又分为有机体说和组织体说。有机体说认为“法人先于法律”，即人组成的团体是一个客观存在的组织体，不论国家是否给予承认，它都是存在的，法律 承认只是对客观存在的反映，是国家基于结社问题的政策考量的结果。[10]组织体说恰恰相反，它认为法人“是通过私法行为设立的长期存在的人的联合体或组 织体，它本身是与其全体组成人员和管理人员互相分开的实体，它本身享有权利并承担义务，通过其机关的行为(在法律上是法人的行为)取得权利并履行债务，由 此而发挥自己的作用并参与法律交往。”[11]其强调的是组织体与成员之间独立人格的分离。组织体不在是人的“结社”，而具有独立的法人财产，能够通过内 部民主集中制形成独立意志的独立法人。
 如果将上述学说所体现的法人财产、法人成员、法人、法人控制者之间的关系从左至右以联系紧密为逻辑排序，我们可以大体建立起这么一个序列：
      合伙……法人拟制说———法人否定说———有机体说———组织体说……目的财产
      往左，自然人与法人财产的关系越来越密切，往右，自然人与法人财产关系渐行渐远：法人拟制说和法人否定说体现的是财产为自然人之共有，否定法人的独立财产 制，故在它的再左边是合伙这类人和财产的法律结合体。有机体说和组织体说是在创设人和法人财产之间到了寻找利益的平衡点，前者仍侧重于人的结合，后者则侧 重于法人独立的人格，但相较于法人拟制说和法人否定说，有机体说和组织体已经把财产与创设人的距离逐渐拉大。目的财产则使创设人和财产的关系彻底断裂，创设人的捐助行为是无偿的，得不到任何对价。所以，“如果将社团法人与财团法人间的模式之争，理解为是法人财产与法人 成员在法律上距离的向心力与离心力之争，那于二力之各自方向上，在历史上形成了互有胜负的各种平衡点”，[12]这些平衡点所在之处即表现为各种形式的团 体结构。在有机体说和组织体说之处，创设人和财产各自独立但又有着一定程度的联系；在目的财产之处，创设人与财产彻底决裂，人和物的关系达到了极致。
      所以，以创设人与团体财产之间的关系为线索，我们发现，民事主体的形态在“从合伙到财团”之间游走，尽管这一路径严格来说并不是按照历史顺序相继出现的， 但如果我们将现代意义的财团法人以基金会的形成为成熟标志的话，我们亦可以说“从合伙到财团”的法人形态发展是符合历史发展规律的。
      有鉴于此，笔者认为将创设人与法人财产关系之远近作为社团法人和财团法人划分的标准是一条清晰可行的思路。社团法人的创设人将财产权转移给法人能置换出股 权之类的财产权，故称其为出资人。这种权利置换使得出资人与法人财产有着不可割裂的联系，进而为其参与法人治理提供了理论基础。而财团法人的创设人一旦将 财产转移给法人之后，即丧失了对该财产的任何权利，也不可能置换出相应的财产权，故称其为捐助人。有的捐助人在法人成立后也参与法人治理，但其权源不是财 产权，而是按照法人章程的规定享有的权利。在此基础上，笔者发现梁慧星教授提出的“捐助法人”概念相当精确，可以解决上文提到的外延不周延的问题。例如， 一人公司(包括国有独资企业)毫无疑问不属于捐助法人，社团型慈善法人和基金会则只能属于捐助法人。
      (二)捐助法人概念的合理性
      梁慧星教授主持的中国民法典研究课题组起草的民法总则编建议稿中，对为何采用放弃“财团法人”概念该采“捐助法人”概念说明：“鉴于我国立法迄未采用‘社 团’与‘财团’的概念，已被广泛使用的‘社会团体’概念，与传统民法所谓‘社团’概念并不相同，而二十世纪后期出现的一人公司和我国公司法规定的国有独资 公司，亦难以符合社团为人的集合体的本质，而‘财团’概念也有难为一般人所理解。”显然，他是从中国法制现状和社会发展状态的角度阐明“捐助法人”之利 处，笔者从法人和民法典的特征谈谈自己的看法。
      1.这样的划分较之社团法人和财团法人之划分更加清楚明了。捐助法人强调的是人和物的彻底决裂，捐助人丧失了对财产的一切权利，这正好与其它以财产换取权 利或利益的营利性法人和互益法人相区别。社团法人和财团法人的区分上一般按照前者是“人的集合”，后者是“物的集合”，但现实中没有单纯的“人的集合”或 “物的集合”，且不说“一人公司”和“国有独资公司”是对“人的集合”的直接挑战，即使普通的股份有限公司，当股份被细化和分散之后，人的集合概念越来越 淡化。所以，法人分类应该寻找更科学客观的划分标准，以抛弃“人的集合”还是“物的集合”这种缺乏生活经验的纯理论论证。捐助法人的概念从人与物的关系出 发，强调原所有人和物的彻底决裂，能够形成与社团法人之间的并立关系。
      2.“捐助”和“入股”、“入社”均为法律行为，以此为标准立法属于“依行为立法”，比“依主体立法”正符合民法的公平原则。
      3.该划分标准有助于拉大慈善法人与政府的距离，保持法人的私法人本性。慈善捐赠无论在国内还是国外，都不可能完全脱离政府的帮助，如果一味强调“财 团”，容易使政府借机以财产所有人的身份干涉慈善活动。而“捐助”二字说明财产已完全脱离政府，属于法人私有财产，政府可以监督但不能指挥操纵法人的自主 经营。
      4.为将来可能出现的法人新形态预留了立法空间。从合伙开始到两合公司、再到承担独立责任的有限公司和股东被“稀释”了的股份有限公司，最后发展到完全没 有股东的捐助法人，人和物之间的角力历经了上千年，这场斗争不会因为法人类型的划分而终结，将来可能还会出现新的形态。但在合伙和捐助这两头，分别是两种 极致状态，任何新形态只能在它们中间出现，民法典的法人制度因此可以获得自由发展的空间。
      此外，我国在介绍各国财团法人的立法资料和理论著述中，都习惯使用“捐助”一语，而财团法人的英文词“Foundation”和德文词 “Stiftung”的语义本身即表示“捐助、捐赠、捐助创办”和“基金、靠基金建立(或维持)的机构”的意义。因此在我国，舍弃财团法人之语词，而保留 财团法人之实质，“捐助法人”一语当最为可取。
      (三)立法思路
      若法人之财产来源于捐助人之捐助，且捐助人不因其财产权的丧失而由此获得对法人的任何其他财产性权利，则该法人为具有独立法律人格的捐助法人。这类法人可 以包括(1)国家捐助创设的事业单位； (2)国家和社会共同捐助设立的私法人，如中华慈善总会、宋庆龄基金会等慈善组织； (3)完全由私人捐助设立的私法人，可以是基金会法人、公司型慈善法人、协会性慈善法人等。从某种意义上看，国家机关也属于“捐助法人”，但立位于民法之 私法本质，有必要运用立法技术将“捐助法人”限制在私法人范畴。
      采用捐助法人概念，不妨碍继续保留我国现在的“企业法人”之称谓，以避免“社团法人”和“社团”、“社会团体”、“社会团体法人”等词语的混淆。企业法人 作为与捐助法人对应的概念，是指股东将财产所有权转化为股权而设立的法人。在此基础上，营利法人和非营利法人的概念可以放弃。原因有二：一是营利和非营利 本身就不属于民法规制的范畴，民法一直以来不是以营利与否而是以能否进行利润分配为界定法人属性的标准；二是捐助法人和企业法人之分，已经暗含了是否营 利，前者专指公益法人，不得分配利润；后者是否分配利润，视其章程而定。
注释:
  [1]李开国:《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第152页。
  [2][意]彼得罗•彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第50页。
  [3][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第248页。
  [4]徐冀鲁:《社会募捐也应有一定的法律规范———俄罗斯慈善法草案简介》，载《国外法学》，第90页。
  [5][美]Betsy Buch:《美国慈善法指南》，NPO信息咨询中心主译，中国社会科学出版社2002年版，第79页。
  [6]李开国、张玉敏:《中国民法学》，法律出版社2002年版，第123-126页。
  [7]《中华慈善总会章程》第7条规定:会员可以取得中华慈善总会服务的优先权。这在国外慈善法人是公益性质的，如果章程规定利益只给予或优先给予特定人群的组织属于互益组织，不具有公益性。
  [8]葛云松:《过渡时代的民法问题研究》，元照出版社2007年版，第258页。
  [9]参见胡长清:《中国民法总论》，中国政法法学出版社1997年版，第106页。
  [10]何勤华:《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第257页。
  [11][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》，王晓哗等译，法律出版社2003年版，第184页
  [12]李力:《法人独立财产制研究———从历史考察到功能解析》，法律出版社2008年版，第156-157页。