在实然与应然的背离中寻求出路

2007年 底召开的全国司法改革工作会议将优化司法职权配置，解决好法院系统内部权力结构问题作为司法改革的一项重要任务提出。会议强调要合理界定司法职权，实现司 法职权相互制约监督的最佳权力结构和运行机制。而其中重要的一项内容就是要理顺不同审级法院的相互关系，科学划分上下级法院的工作职能，以此推动建立分工 合理、职责明确的新型司法体系。本文正是基于这一理念，试图结合不同审级法院构建的基本原理，立足现实，对我国上下级法院审判工作关系进行简要分析并提出 初步的构建设想。

一、“应然”——审级制度构建的普遍原理

（一）设置不同审级法院的理论基础

法院审级制度是一国司法制度的重要组成部分，只要存在法院就必然存在审级制度问题。审级制度从本质上根源于审判制度是一种“不完善的程序正义”[1]。美国哲学家罗尔斯研究表明，审判结果可能发生的错误是不可避免的，即便是审判程序科学公正，审判人员也没有有意犯错误，具有良好的品质和审判能力，但由于人的认识能力和审判程序自身不可克服的先天性局限构成了某种“偶然结合”从而导致了误判的发生。“审 判制度作为一种不完善的程序正义为审级制度的设立提供了无可置疑的必要性，它的意义是：既然一审的错误是不可避免的，那么再设计一审之上的复审程序以逐渐 压缩误判的可能性，是保证正确解决案件的良好选择。从现实的角度来观察，错误的判决更多的是因为一审程序的过多不恰当和法官的不负责任，甚至有意徇私枉法 而引起的，这就使审级制度的实际价值远远大于它的本来价值，那就是通过上下级法院的权力制衡来预防法官的不负责任和有意犯错”[2]。设立科学合理的审级制度就是为了减少和避免“不完善的程序正义”导致的“误判”，为了克服审判程序的不恰当和审判人员的恣意不负责任的行为可能铸就的裁判错误。

可以看出，法院之所以设置不同的审级，并不是要建立一种上级控制下级的机制。[3]上级法院可以改变下级法院的判决，这只是为司法判决增加一道审核程序，使得相关决策更加审慎，减少错误。在案件或纠纷的处理过程中，上下级法院通常只应该有分工上的区别。而从这个意义上来讲，法院则无所谓上级，每一级法院都应当是独立的，这也正是审级独立[4]的本意所在。

（二）审级制度的基本价值目标

纠 正错误、为当事人提供权利救济，可以看作设置审级制度的基本价值目标。此外，审级制度的价值追求还在于确保法律公正的外观，维护人们对于法律制度的信仰。 从国家治理的角度来看，司法制度是实现社会控制的一种途径，审级制度保障将法律公平公正地适用到每个案件中。因此，统一司法见解，促进法律适用的统一，以 及巩固司法体系的合法性，维护司法的终局性，也是审级制度重要的价值追求。[5]综上，科学合理的审级制度应该符合“确保司法统一性、保障司法正确性以及维护司法正当性和终局性”的基本价值目标，而这些恰恰也是设置不同审级法院的初衷所在。

1、确保司法的统一性

审级制度的功能之一在于“统一法律之见解”。无论从司法制度的私人目的还是公共目的上看，司法的统一性在各个国家司法制度的价值目标中都占有重要的位置。“法律面前人人平等”是近代以来的法治理想，然而，“平等”、“公正”的含义不仅包括将法律平等、公正地适用于个案中的原告和被告，而且包括法律在整个管辖权范围内平等、公正、统一、一致地适用于每一个人。从国家治理技术来看，司法制度是实现社会控制的一种途径，审级制度正是通过司法等级制(judicial hierarchy)将国家的法律沿着审级结构的脉络辐射到整个辖区。[6]

2、保障司法的正确性

“两次审判比一次审判更有利于确保司法的正确性”这 样的命题或假定，并非是不经论证即可成立的结论。上诉程序之所以能够纠正错误，不只因为它给当事人多提供一次机会，更因为它的存在本身构成对一审程序的监 督机制，从而减少了一审判决出现错误的几率。但如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态之下，那么在理论上监督者制造错误的几率并不低于其纠正错误的几 率。所以，审级制度在保障司法正确性方面的原理在于，通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院在制约下级法院的同时，自身的权力也处于制约之下，形成双向制约机制。“这种上下级法院职能权限相互制约要求上下级法院在审判职责权限上，不仅各自应当具有特定的审判权限范围，而且应当在各自法定的权限范围以内各行其是、各施其责，不能随意逾越自己的职责权限，也不能上下代行各自的审判职责”[7]。

3、维护司法的正当性和终局性

司 法的终局性是审级制度的一项基本内容，终局性的概念在大陆法系体现为既判力规则，即由有审判权的法院对实质性问题作出的终局性判决对于双方当事人及其他利 害关系人是结论性的，据此构成对涉及相同请求、要求或诉因的后来诉讼的绝对禁止。审级制度的设立就是要为当事人的权利保障设置充分的救济途径，通过较为复 杂的程序，审判人员的高素质和审判者司法权的权威性使当事人感觉到已经获得了程序上的公正，从而减少当事人对抗判决的心理和进一步诉讼的发生，进而维护司 法的终局性。也就是说，设置上诉制度的目的，一方面是通过纠正错误而增加司法判决客观上的正确性；另一方面是为了增加感觉上的正当性，因为过于简易的决策 过程往往使当事人对判决结果产生怀疑，不满于一次判决的当事人如果拥有一次倾泄的机会，获得上一级法院的复审，那么程序的复杂性、法官人数的增加、审判者 司法等级上的权威性，都可能令人感觉案件已经过慎重处理，这种感觉有助于强化司法的正当性。[8]

当 然，在保障司法的正当性方面，审级制度是一把双刃剑，以重复审判的方式追求司法的正确性和正当性必须以维护司法终局性和权威性为前提，如果这种追求以破坏 终局性为代价，那么案件的审判次数越多，则司法的正当性和权威性越少。判决不被随意推翻，是审判权威最基本和最本质的内容，司法的终局性作为审级制度的核 心内涵，它以司法的统一性、正确性和正当性为基础，又反过来决定着司法的正当性和统一性。

二、“实然”——上下级法院审判工作关系实证分析

（一）上下级法院审判工作关系的法律定位及特征

1、上下级法院审判工作关系的法律定位

“我国的司法制度设计在框架上接受了上下级法院之间关系不同于上下级行政机构或检察机关之间关系的观念[9]”。我国《宪法》第127条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”《人民法院组织法》第16条第2款规定：“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督。”这两条规定通常被视为确定我国上下级法院关系的法律依据。而对于监督的含义如何，采用什么样的方式进行监督，法律条文中缺乏明确的规定。

2、上下级法院审判工作关系的特征

（1）主体的不对等性

“监督”是一种单向控制，监督者自身不受来自被监督者的反向制约。也就是说在上下级法院的监督关系中，上级法院负责监督下级法院，而下级法院并不具有监督上级法院的权力。由此导致了上下级法院在相互关系中，主体地位并不对等，上级法院始终处于主导地位。

（2）内容的专业性

依照法律条文的表述，上下级法院之间的监督关系限于“审判工作[10]”。而审判工作的法律性、专业性和技术性都非常强，因此监督内容具有很强的专业性。从另外一个意义上讲，上级法院的监督应专注于审判工作，不应干涉下级法院其他与审判无关的工作。

（3）程序的非正式性

上级法院应该遵照何种程序开展监督工作，监督采用什么样的形式进行，均缺乏明确的法律规定，这使得上下级法院之间的监督程序具有很大的非正式性。

（二）上下级法院审判工作关系实际运作与审级制度价值目标的背离

现行法律为上下级法院审判工作关系设定了框架结构。但诚如学者所言：“框架结构是一回事，实际运作又是另一回事。虽然法律条文存在差异，但是，这里的‘监督’究竟含义如何却是一个不容易确定的问题[11]。在某些地方和某些事务方面，监督与领导之间的边界十分模糊。” [12]的确如此，上下级法院审判工作关系的实际运作情况确实与审级制度的价值目标产生了一定背离。

1、监督的单向性以及权力制约机制的缺乏影响了审级制度保障司法正确性目标的实现

审级制度保障司法正确性的一般原理是以权力分立为基础的上下级法院之间的双向制约。但“分权”的概念在我国一向很少提及，“制约”的概念则为“监督”所代替。“制约”是通过均衡地配置资源使平等或对等主体之间构成力量均势，从而形成双向或多向制衡的机制。“监督”则是一种单向控制，监督者自身的权力不受来自被监督者的反向制约，因而容易导致权力失控和结构失衡。在我国的审级制度中，基于司法行政等级制和“下级服从上级”的 理念，上级法院对下级法院实行单向监督，并没有形成基于审级职能分工和权力分层的双向制约。并且由于受到诉讼模式的限制，在两审终审结构中运用职能分层原 理设计双向制约机制面临不可克服的技术困境：在职权主义诉讼模式下，一审法官的事实调查权不受来自当事人事实调查权的制约，因而一审法官的权力只能通过赋 予二审法官较为宽泛的事实审查权来实现监督，由于没有三审程序专门对法律问题行使监督权，这种上诉模式使二审法官权力过大。同时，我国职权主义模式下的全 面审查制不仅赋予二审程序超越上诉人申请的事实审查权，而且赋予其广泛的事实调查权，使之大大超越“续审”的角色而近乎于“重新审理”，加之法律赋予二审法院根据自己调查的事实改判或发回重审的裁量权，二审法院的权力既不受来自诉讼程序内当事人处分权的控制，也不受来自审级制度内职能分层的控制。这种状态在客观上容易造成权力滥用和错误频生，在感觉上也容易导致不信任而影响司法的正当性。[13]

2、监督关系行政化破坏了审级制度维护司法正当性的价值

在我国，法院与行政机关一样具有相应的行政级别。从最高法院到基层法院都被行政“格式化”，基层法院属于行政的县级，较大城市中的基层法院也可能属地级或副局级，中级法院和高级法院则属于副局级和副部级，也有的中级法院属于正局级。上下级法院之间的不同行政级别导致了上下级法院审判工作也按照一定的行政关系被对待或处理。

依 照审级独立的原理，法院在自己的审级中应该独立审理和裁判案件，对自己审理的案件拥有独立判断并作出认定的权力，上级法院不能对下级法院的审理发布命令和 指示。下级法院也没有义务将自己的审理情况报告给上级法院，或者从上级法院得到某一个案件审理的具体指示，然后按照上级的指示去做。上级法院对下级法院的 法律监督只能通过上诉制度来实现。由于上级法院的终审权，使得下级法院以上级法院的终审裁判作为参照，规范自己的审判行为。

但 上下级法院审判工作关系被行政化后，下级法院在审理案件中通常会像下级行政机关对待上级行政机关那样去对待上级法院。审判实践中经常被下级法院提出的问题 大多是法律规定不明确、涉及较大社会影响和政治问题以及事实关系比较复杂的问题。上级法院虽然没有法律上的义务必须对下级法院提出的问题一一加以回复，但 只要上级法院愿意是可以对这些问题作出答复的，下级法院得到回复后，通常会按照上级法院的回复意见处理诉讼中的问题。当然，上级法院的回复意见或关于案件 审理的指示并不会在下级法院的裁判文书中出现的，判决或裁定书中也不会以上级法院的意见作为裁判的根据。[14]

这种被行政化了的监督关系使得上级法院能够通过各种形式直接影响下级法院对案件的具体审理，有架空审级制度之嫌，进而从根本上破坏审级制度维护司法正当性的价值。

3、上下级法院职能分层的缺乏制约了审级制度确保司法统一性作用的发挥

诉 讼程序具有解决纠纷和维护法律秩序的双重目的，审级制度在配置上诉程序具体功能时，必须在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的二者之间权衡和 妥协。其设计的一般原理是，越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越 强。上级法院在保障司法标准的统一性以及对司法过程进行不同政策导向上因此具有更大的优势[15]。现代审级制度设立要求对各级法院实行职能分层，上级法院更加注重司法统一适用方面的职能，而下级法院更加倾向于专注审判案件。

我 国现行的审级制度是一种柱形结构的司法等级制，与现代审级制度设置的金字塔式的构造相比，从形式到内容都存在巨大的差异。这些差异不仅表现在立法上各级法 院所追求的价值目标都是个案的真实和实质公正，而且表现在各级法院的职能设置几乎没有什么差别。一审法院既作事实审，也作法律审，二审法院也同样进行事实 审和法律审，上诉审通常变成了对案件的重新审理，而且所有级别的法院都有一审任务；同时，从中级人民法院开始，每一级法院都同时可以作为终审法院。这种司 法等级制没有职能分层，失去了程序结构意义上的“审级”的价值，多一级法院只是增加一层行政级别。在这种体制的审级制度下，每个法院追求的都仅仅是个案的公正，而审级制追求的司法的统一性价值目标极易被置之度外，[16]从而影响了同案同判以及整个管辖权范围内法律的平等、公正、统一适用。

4、不完善的再审程序对司法终局性和正当性的不当影响

目前，并不完善的再审程序对司法终局性和权威性的不当影响在某种程度上削弱了司法权威，从而动摇着司法的正当性。从程序的性质看，再审程序并不是在原判决处于待定状态时提起的救济，而是以已生效判决、裁定“确有错误”为前提，因而大量案件进入再审程序本身即意味着司法正当性和终局性受到挑战；从再审程序的启动来看，再审程序的启动主体相当多元，至少包括本级法院院长、上级法院、监察机关等，且启动在时间、次数和案件种类上都缺乏有效的限制；[17]从审查范围和运作方式看，再审程序对事实问题做出反复调查和进行前后矛盾的鉴定和认定，据此做出的再审判决即使结果“正确”，其“正确”的偶然性和不确定性也足以抵消其感觉上的正确性，当事人无论胜诉或败诉，关于判决的感觉只是对自己是否“有利”，而不是判决是否“正确”或“公正”。[18] 这使得审级制度在维护司法正当性和终局性方面的价值大打折扣。

5、各种缺乏制约的“非程序性监督”阻碍法官司法知识的积累和司法能力的提高

在上下级法院之间，存在着各式各样的缺乏有效制约的非程序性监督，其中以案件请示制度最为典型。这是一种下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。由于这一制度在我国“司法实践中通行于各级上、下级法院之间，包括地方上、下级法院之间以及高级法院与最高法院之间” [19]，这容易造成法官尤其是下级法院法官忽视专业司法知识的积累，而过多地依赖案件请示制度。一旦案件“拿不准”、“吃不透”，不仅有法院内部的事实上的审级制度来“消化”，更可以就此向上级法院逐级请示。这使得法官可以“合法”地逃避本该由他承担的各种司法责任，更使得法官缺少积累足以使他正确地处理和判决案件的各种专业司法知识的动力，[20]从而阻碍法官司法知识的积累和司法能力的提高。

三、“出路”——构建上下级法院科学审判工作关系的几点设想

（一）实行审级设置多元化，科学定位各级法院的性质和功能，实现职能分层

1、实行审级设置多元化

为 确保在司法公正和司法效率之间的合理平衡，应该根据实际情况实行审级设置多元化，根据纠纷争议标的额的大小和案件的性质设置相应的不同审级：一审终审、两 审终审和三审终审不等。对于一些当事人争议的标的额小、案情简单的案件实行两审终审甚至一审终审；对一些争议标的额大、案情较复杂或关系到重大的社会公共 利益、有原则性意义的案件实行三审终审制。这样既能使一些简单的案件迅速得到解决，稳定社会关系，提高司法效率，同时又能确保一些重大复杂的案件和关系到 社会公共利益的案件能得到足够的程序保障，确保司法公正的实现。

2、科学定位各级法院的性质和功能[21]

审级制度建构的重要原理是合理配置在不同级别法院之间实现司法制度的公共目的与私人目的的分工，从而形成职能分层的司法等级制以维护法律秩序。各级法院的功能划分应遵循以下基本原理：一是维护一种金字塔型的审级结构，二是权利与权力及权力与权力的相互制约。[22]既 要确保个案当事人获得公正裁判，维护司法的公正，又能确保最高法院在维护和创造统一的司法方面发挥职能作用，承担起法律的统一解释和适用的任务。在法院系 统中，大量的初审法院居于金字塔的底层，数量较少的上诉法院居中，最高法院居于金字塔顶端。初审法院的主要功能是行使案件的初审权，既进行事实审也进行法 律审，负责将法律正确适用于由其认定的案件事实，主要职责是确保个案当事人获得公正裁判。居于金字塔中间的上诉法院和居于塔顶的最高法院行使对案件的复审 管辖权，居中的上诉法院既对上诉案件的事实进行审理，纠正错误的裁判，保护当事人的合法权益，也保证国家法律的统一适用，一方面尽可能确保法律正确适用于 个案和保障个案当事人获得正义，另一方面通过纠正错误裁判维护社会公共利益。居于塔顶的最高法院主要功能在于确保法律的统一适用，关注具有普遍意义和法律 价值的问题。

（二）构建有限的“三审终审”制[23]，以程序内诉权对审判权的制约为基础形成上下级法院之间的双向监督

各 级法院之间的审判权力必须得到有效的制约才能确保裁判的公正和监督纠错功能的正常发挥。上诉程序一方面是为当事人维护权利和纠正原审裁判错误提供了一次机 会，同时也是上诉法院对下级法院审判工作的一次监督，防止下级法院滥用审判权。但上级法院自身也需得到有效的监督和制约，否则也会出现滥用审判监督权的现 象。“三审终审”制就能较好地设置这样一种 监督制约机制和渠道。建立三审程序的意义并不在于为一般案件提供两次上诉的机会，而在于它的存在本身对于二审法院的权力构成潜在制约，从而保障审判权力在 明确的界线内正确行使。三级结构在技术上为各级法院职能分层、缓解二审法院的角色困境、解决司法冲突和确保终审法院实现司法统一的特殊职能提供了可能。这 种结构对审判权的制约包括两个方面：一是当事人的诉权对审判权的制约，一方面当事人可以基于自己的诉权决定是否启动诉讼程序，法院基于司法权的中立性和被 动性的特点不能主动开启诉讼程序，只能在当事人起诉的情况下并在诉讼请求的范围内进行审判，审判权的行使受制于当事人的诉权；另一方面一审裁判作出后当事 人也可基于上诉权决定是否提起上诉，启动二审程序。只要当事人的上诉请求符合法律规定的形式要件，上诉法院也必须受理当事人的上诉请求并启动上诉程序，这 同样是法院的审判权受制于当事人诉权的一种表现。二是各级法院审判权之间的制约。第一级上诉法院是对原审法院审判权的监督和制约，同时其自身的审判权的行 使又受到上一级法院的监督和制约，这种双向的监督能有效地抑制审判权的滥用，从而确保裁判的公正和监督纠错功能的发挥，实现司法公正的目标。[24]

（三）完善上下级法院之间审判业务协调机制[25]，确保司法统一

依照最高人民法院蒋惠岭法官的归纳，我国在法律统一适用方面大概存在着4类共30种机制予以保障。[26]其中涉及到需要上下级法院之间协调的超过10种，诸如案件移送管辖、案件请示答复、指导性案例、上级法院检查指导工作、上下级法院对具体案件及特定法律适用问题的沟通与讨论等等。限于篇幅，本文仅对案件请示答复制度做简要分析。

案件请示答复制度一直被学术界所诟病，《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第12条就明确要“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法”。各级法院也一直在做着各种改革尝试，2007年发布的《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》第18条就规定“要 严格规范法律适用问题请示程序。各级人民法院在审理行政案件中遇到法律适用的疑难问题，可以向上级法院请示。上报请示应当严格执行最高人民法院关于请示问 题的规定，请示的内容应当限于法律和司法解释的适用问题，不得就案件的事实认定问题、定性问题或者实体处理问题进行请示，更不得全案请示。法律适用问题请 示应当逐级上报，不得越级请示。请示法院应当对请示问题的事实负责，并且经过审判委员会讨论提出倾向性意见。”对请示制度的改革，有人提出了替代性的制度设计[27]，有人认为归根结底要将其纳入诉讼化轨道[28]。实际上，《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第12条已经提出了一个改革设想，即“对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”遗憾的是，至今该设想仍缺乏具体的实施细则作为依据，如果能够制定出操作性强的细则，必将有利于改变上下级法院审判工作监督关系行政化的局面，有助于推动整个司法改革进程。

（四）设置合理的再审救济程序，维护司法终局性和司法权威

再 审程序作为诉讼程序制度中的一项补救制度，是诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分，大多数国家和地区诉讼法中都对此均作了规定。有的案件一审就终结了， 有的案件是经过两级法院的审理终结，即便是经过三级法院审理才终结的案件仍存在裁判错误的可能性，这样就有必要对已经发生效力的错误裁判设置再审程序这样 一种救济途径。为了维护生效裁判的稳定性和提高诉讼效率，必须严格控制再审程序的发动。一方面要规定再审程序只能经过案件当事人的申请才能发动。尤其对于 民事诉讼而言，基于民事诉讼的基本理念，对于民事权利之间的争执应由当事人自己行使处分权的原则，不宜赋予法定机关基于审判监督权启动再审程序的权力，再 审程序的启动权应赋予当事人来行使，这样既能保障当事人的诉权和处分权，又能因为减少了繁多的再审启动途径而有效地维护生效裁判的稳定性和提高诉讼效率。 另一方面要对发动再审的案件的性质和理由作出严格的限制。对一些争议标的额小，案情简单的案件不允许发动再审程序，再审程序发动的事由可以限定为：违背法 律原则的裁判和重大的法律适用错误。[29]唯此，司法终局性和司法权威才可能真正得到维护。

（五）提高法官职业素养，强化法官自律，谋求无需监督的司法

随着我国社会主义市场经济的深入发展，法院审判的领域不断拓宽，案件类型日益增多，涉及的问题复杂性、专业性逐渐增强，案件审判难度大大增加。这就要求法官必须具备“法律意识与现代司法理念，法律精神与法治信仰，法律事业伦理与执业规则，法律语言与法律思维，法律方法、法律推理以及法律解释” [30]等 基本司法素养，以及深厚的司法知识积累和较强的司法实践能力。然而目前一些法官的职业素养仍不同程度地存在和这些形势不相适应的问题。大量有针对性的教育 培训、长时间系统的司法训练，通常被普遍认为是提高法官职业素养的有效方法。而笔者认为，若为法官职业群体整体高素养提供制度保障，关键的因素在于是否能 够建立严格的法官自律机制。司法权力的权威化，[31]受到严格而高层次教育者方能进入的选任标准，共同体成员之间相互熟知所产生的来自同事的关注，与一般流俗之间适度的距离，对社会需求能够较好地加以回应从而导致更殷切的外部期望，较为优裕的经济地位等等因素，是构建这个自律机制不可或缺的内容。“建立这样的自律机制乃是司法界走向更公正、更廉洁的治本之策，而指望通过设置更多的外部监督环节……上级法院对下级法院更强有力的控制，……即使有效果，也必定是短暂的。”[32]法官职业群体的高素养和科学法官自律机制的设置，才是司法无需上级或者其他外部监督的最终保障，而这也是构建上下级法院科学审判工作关系的根本所在。