背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察

发布日期：2004-07-16 文章来源：互联网

　　背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察

　　-兼论中国引入辩诉交易制度的三重障碍

　　万毅（以下简称“万”）：自从二十世纪八十年代中期，中国启动司法体制改革以来，对现行司法制度的各种改革建议，就成为了法律理论研究和实践活动的中心话语。由于在法制现代化进程中，西方作为先行者积累了更多的经验、教训，建立起了一套已经证明行之有效的现代型司法制度框架，因此，努力向西方法治国家学习，借鉴、移植其先进的制度设计，就成为改造我国现行封闭、保守的司法制度的基本路径。从最早借鉴英美当事人主义诉讼对抗制因素改造我国超职权主义庭审制度，一直到最近引进罪状认否程序实行刑事普通程序简易审，我们都可以发见这种通过制度移植改造本国法制环境的努力。但是，一种中心话语的出现，同时也可能形成一种“话语霸权”，一种刚性的知识体制。在这种知识体制中，某些知识或话语先验地被认为是正确的、真理性的，而与之相悖的知识或话语系统则被定性为是错误的、异端的，并将受到这种知识体制的排斥甚至打压，不同背景的知识系统之间缺乏对话、交流的渠道，从而妨碍到意见交流机制的形成。我国的司法体制改革现在就正在成为一种中心话语，一种知识体制，而制度移植就是其先行的主题词。在这样的知识体制下，似乎我国现行的所有司法制度都应当加以改造，而唯一正确的改革方式就是大量复制国外先进的制度设计。在这里，我并不是反对司法改革，也赞同对国外先进制度进行借鉴、移植。问题是，这种制度移植是不是不加选择的、可以无条件或者说无成本地进行的，换句话说，国外先进的制度设计是不是一定适合中国，在国外运行良好的制度是不是在中国也一样能运行良好。对此，我是持怀疑态度的，因为，从某种意义上说，制度本身是文化的产物。一项制度自有孕育其生长、发育的社会、文化环境，正是不同的社会、文化环境塑造了一项制度独特的内在运作机理，并通过外部环境的预设积极支撑着该制度的运行。制度与社会、文化背景之间的这种高度相关性和互赖性，使得我们在进行制度移植时，必须谨慎，必须注意对制度内在机理和外在环境的斟酌、考量，否则就极有可能造成“南桔北枳”的异化效应或者说“排异”反应，严重的甚至可能导致“南辕北辙”。最近，基于提高司法效率的现实压力，中国司法机关开始考虑在我国引进美国的“辩诉交易”制度。但是，对此，我始终存有一丝担心，主要是顾虑到中美两国在社会文化背景上的较大差异，可能影响到辩诉交易制度在中国现有法制环境下的有效运作。在此，希望通过与谢老师的对话，廓清一些认识。

　　谢佑平（以下简称“谢”）：的确，法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。从世界各国的经验来看，成功的跨文化法律移植的范例并不多，倒是有诸多失败的教训引以为鉴。例如，大陆法国家的陪审制主要是向英国学习的产物，但是，由于陪审制在上千年的发展历史上已经与英国独特的人文、社会环境融合在了一起，从控辩双方主导陪审团的选拔、组成，到庭审中陪审团审理事实而法官适用法律的权限划分，都深深地烙上了分权、对抗等英美司法理念的印迹。制度可以照搬，但支撑制度运行的内在文化精神却不能复制。因此，陪审制在大陆法国家的运行状况一直不甚理想，几经反复，现在可以说已经名存实亡。就辩诉交易制度而言，虽然只是一项技术性制度，但它仍然是以西方法治国家尤其是美国本土独特的人文环境为背景的，一旦离开这一知识传统和人文背景，辩诉交易制度的实施效果就难以得到保证。

　　一、因何而生：辩诉交易制度生成的内在机理

　　万：能否具体谈一谈是哪些文化和社会传统影响着辩诉交易制度的实施效果呢？

　　谢：这首先应当从辩诉交易制度生成的内在机理谈起。从发生学的角度说，辩诉交易制度的产生不是偶然的，它实质上是为克服英美当事人诉讼过分对抗化的结构缺陷而出现的，这就决定了辩诉交易与对抗制诉讼之间的某种内生关系。辩诉交易，从语义上分析，指的就是一种“合同”，在采用辩诉交易的西方国家，它也被视为当事人（检察官和被告人）之间订立的一种待履行的“合同”，是被告人以权利进行交易的契约自由的一种体现。历史地看，合同或者说契约之所以在人类社会中产生，是由于契约所代表的平等、自愿、互利、互约等观念，能够减少交换过程中的不确定性、不安全因素，增加交换的理性和效益，可以说，契约或者说合同就是为克服交易风险、确保交易安全而生的。与此相联系，辩诉交易作为一种合同形式，其产生实质上也是为了克服英美当事人主义诉讼过分对抗化所导致的诉讼高风险。诉讼，因其条件的不充分性和结果的不确定性，而自然成为一种风险机制，任何人在提起诉讼之前，都会对自己承担风险的可能性加以考虑而三思后行。但是，在英美当事人主义诉讼模式下，由于诉讼的过分对抗化和竞技化，诉讼的风险性远远超过了大陆职权主义诉讼国家。这也就是为什么我们在英美国家经常能看到一些出人意料的判决，如著名的美国橄榄球明星辛普森杀人案，“出人意料”证明诉讼的风险系数很高。

　　万：看来，都是传统惹的祸。

　　谢：确实如此。在英美法国家，由于历史的原因，沿用了一套与大陆法国家截然不同的普通法制度。在诉讼制度上，与注重发现真实的大陆职权主义诉讼制度不同的是，英美当事人主义诉讼制度起源于决斗，它在很大程度上保留了早期弹劾式诉讼的原始特征，比较注重程序的对抗性以及诉讼的竞技性，强调控辩双方在诉讼中的平等对抗，主导程序的推进，它的指导性理念是通过双方当事人的争斗来发现真实，而作为案件审理者的法官，在诉讼中仅仅是一个中立的仲裁者，他消极听审、居中裁断，不能像大陆职权主义诉讼制度下的法官那样，积极介入证据的收集和调查活动。由于在当事人主义诉讼制度中，法官不能主动收集、调查证据，整个诉讼机制就缺少了一方查明事实的主体，也就缺少了一种查明案情的有效手段，相反，查明案情、发现真实的任务被完全压在了检察官和被告人双方当事人的肩上。这样，在当事人主义诉讼制度中，控、辩双方就面临着远比大陆职权主义诉讼制度中的当事人双方更高的诉讼风险。尤其是控方，由于基于无罪推定原则，他必须承担证明被告人有罪的证明责任，而法律又对检察官规定了严格的证明要求（必须证明到排除合理怀疑的程度），因此，检察官的压力更大。加上在英美国家，历来非常重视对被告人基本人权的保障，设置了沉默权、非法证据排除规则等保护性法则，这些保护法则不但增强了被告人一方的防御能力，同时也极大地限制了检控方的取证能力，使得检控方举证的难度增大，诉讼的风险性也随之增高。加上当事人主义诉讼的对抗式庭审，对双方当事人的诉讼技术要求较高，只要在举证或质证的某个环节稍有不慎，就可能导致本来占优的一方一败涂地，而英美国家律师制度发达，巧舌如簧的辩护律师，在诉讼技术往往也令检控官难于应付。因此，检控官可能耗费了本就有限的司法资源却换来的是一纸无罪判决。这样，检控官基于现实的考虑，就更愿意在庭前终结案件，以规避诉讼的高风险性，哪怕是以交易的形式“出卖”正义，以定罪和量刑上的让步来换取被告人认罪，但至少保证了对罪犯的惩罚，总比冒着风险出庭却一无所获要强。同时，在辩诉交易发源地的美国，检察官是一种政治型检察官，不但检察官隶属于行政序列，属于行政机关，而且检察官是通过选举产生的，检察官在任职期间的表现，准确地说是定罪率的高低，将极大地影响到检察官本人在职务上的升迁，诉讼上的高风险必然带来政治上的高风险。因此，为了克服这种诉讼和政治风险，检控方在必要时会更愿意谋求妥协，以规避诉讼的风险。当然，就被告人而言，交易本身也是有利可图的，通过认罪，被告可以换取确定的、较轻的处罚，这就使其遭受更重处罚的危险被一定程度地控制和回避了。因此，交易对检察官和被告人来说，是“双赢”、互利的。美国学者伦斯特洛姆认为，“如同其他协商后产生的协议一样，辩诉交易对双方都避免了”赌博损失“。[1]实际上，考察英美当事人主义诉讼的历史，一直存在着规避诉讼风险的机制。据美国法史学家劳伦斯。M.弗里德曼的考证，本义上的辩诉交易至少于100年前就在美国出现了。早在一个世纪以前，公诉人就愿意通过交易的方式说服被告承认犯了某种罪行以了结他们没有多大把握打赢的官司。并且，”默式的辩诉交易“历史可能更久，”默式的辩诉交易“是指不发生真正的交易，但被告确意识到他如果作有罪答辩会有好果子吃。许多被告作有罪答辩的确达到”奖赏“，或至少避免了审判会带给他们的较重刑罚。公诉人和法官心照不宣，辩护律师便传话给他们的当事人。这样，尽管双方未就”交易“交换过任何口头意见，但罪犯通过伏罪确实达成了某种交易。弗里德曼认为，这种情况现在也常发生并已持续了很长一段时间。[2]

　　二、对抗式诉讼、契约文化、实用主义思想：

　　辩诉交易制度运行的三重环境

　　万：从您的分析来看，辩诉交易制度的确与当事人主义诉讼制度之间存在着一种内生关系。那么，按照共生的原理，反过来也可以说，只有在当事人主义对抗式诉讼架构下，才能够提供支撑辩诉交易制度良性运作的制度环境。

　　谢：愿闻其祥。

　　万：因为辩诉交易既然是一种交易行为，那么就必须遵守交易的规则，即一般合同原则，唯有如此，才可能产生交易双方“双赢”的局面。而根据交易的规则，交易双方必须是能够清晰地认识自己行为意义和直接后果的理性人，交易应当在双方当事人之间平等、自愿地进行，交易的达成应当是完全自愿的，不存在强制、胁迫、或欺诈的因素；如果交易的一方对另一方进行胁迫，或者一方对交易内容产生了重大误解，那么都将导致交易行为的瑕疵，从而动摇辩诉交易制度的合理性。在美国，最高法院要求，在主审法官未对辩诉交易的自愿性进行调查的情形下，不能进行辩诉交易。如果交易是自由决定的，是理智选择的，协议解决的全部因素都必须承认。为此，法官要询问公诉人、被告和被告的律师，然后判定有罪答辩是否辩诉交易讨论的结果或辩诉协议的结果。法官还必须与被告作个别谈话以确定他是否得到别的承诺或是否游人胁迫他同意作有罪答辩。可见，保障辩诉交易制度正常运作的关键就是保证交易的自愿性和平等性。为此，必须充分尊重被告人的程序主体地位，而在这方面，当事人主义诉讼制度无疑具有结构性优势，因为当事人主义诉讼制度本身就是一种注重被告人权利保障的程序机制。具体而言，一方面，英美当事人主义诉讼基于对当事人独立主体人格的尊重，更为强调当事人对程序的处分性。首先，尊重被告人供述的自愿性，反对强迫被告人自证其罪，赋予被告人沉默权。面对国家侦控机关的讯问，被告人可以如实陈述，也可以保持沉默或拒绝供述，对此，国家保证不会因被告人的沉默或拒绝供述而对被告人作出不利推定。其次，赋予被告人程序选择权，实行罪状认否程序。只要被告人自愿认罪，法院就可以不经审理即作出判决。尊重被告人对程序的处分权，才能保证被告人交易的自愿性和真实性。另一方面，当事人主义诉讼基于朴素的竞技式诉讼理念，更为强调程序的平等性和对抗性。在英美当事人主义诉讼中，被告人被视为与控方地位平等的一方诉讼主体，并在程序中享有与控方对等的诉讼权利，控辩双方的对抗求证活动主导着程序的推进。这就为控辩双方进行平等的辩诉交易奠定了制度基础。但是，考虑到控、辩双方在力量上的现实差距，尤其是考虑到刑事诉讼中普遍存在的“信息偏在”问题，即告人在刑事诉讼的信息交流机制中处于弱势地位，其获取信息的渠道存在着天然的不足，因为被告人本身不是法律专家，他对法律条文及法律精神的把握存在着现实困难，无法正确认识自己当前的处境，也就难以正确判断是不是应当与检察官进行交易，而作为交易对方的检察官本身却是精通法律的专家，在这种交易模式中，被告人显然处于不利的地位，他极有可能因为对信息的掌控、认识有缺陷，而作出错误的决策。因此，为保障交易的平等性，必须增强被告人在信息的获得和分析方面的能力，赋予被告人及时获得私人法律专家-律师帮助的权利。为此，在当事人主义诉讼架构下，赋予了被告人充分的获得律师帮助的权利。英美法国家认为，辩护人的帮助在刑事案件中极有价值，正常程序要求受到指控的人得到“辩护人的指引之手”进行刑事辩护。美国宪法第6条修正案规定，任何受到刑事控告的人均有“得到辩护人辩护之助”的权利。在当事人主义诉讼中，辩护律师的作用远比职权主义诉讼中律师的作用广泛而深刻。例如，在职权主义诉讼中，在整个侦查阶段，多数国家从立法上排斥律师介入，有些国家虽然在侦查后期也允许律师参加，但限制极严，更不允许律师进行证据收集（证据的收集只能由侦查机关依职权进行），律师往往只具有收集证据的申请权，这就是律师的辩护职能受到极大限制。而在当事人主义诉讼中，辩护律师从诉讼一开始就同步介入，为当事人提供法律帮助，可以为被告人申请保释；在侦查机关进行侦查讯问时，律师有权在场；在被告人羁押期间，律师有充分的时间和便利与被告人会见交流；律师还享有独立调查取证的权利。在诉讼中，控辩双方都有权各自独立收集证据，不仅国家侦查机关作为控诉方有权展开罪案调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员（一般为私人侦探和民间鉴定人员）作为辩护方展开辩护调查。从时段上看，辩护方的辩护性调查与控诉方的罪案调查同时展开并相互制约，控辩双方在侦查权上的对抗甚至一直持续到庭审结束。从调查手段来看，辩护律师可以委托私人侦探和民间鉴定人员调查案情和收集证据，包括勘察现场、讯问证人和检验物证等。在有的情况下，辩护律师甚至可以请为参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘察现场、检验物证和出庭作证。[3]律师的有效帮助，使得被告人在诉讼中有能力自我保护并与侦控机关相抗衡，从而保障交易的平等互利性。可以说，作为辩诉交易发源地的美国最高法院敢于力排众议，鼓励适用辩诉交易，在一定程度上就是因为对美国发达的律师制度充满信心。

　　谢：除此之外，还应当注意的是，在法文化学的意义上，制度本身是作为文化的一部分而存在的，它在受到文化孕育、滋养的同时，必然也会对文化产生依赖性。就辩诉交易制度的实践运作而言，除了在硬件上依赖于当事人主义诉讼提供制度保障之外，它还要求在软件方面即文化观念方面，获得相应的背景支撑。在这方面，西方法治国家的契约文化为其提供了合法性基础。在采用辩诉交易的西方国家，这种交易被视为当事人之间订立的一种以权利为标的的“合同”，是被告人以放弃拒绝认罪、要求审判的权利，去交换检察官寻求最严厉刑罚的权利。这种将辩诉交易视同为一种合同的观念，是与西方国家近代以来倡扬的契约自由理念密切相关的。从本质上说，近代以来的西方文明就是一种契约文明，“契约”及其蕴含的自由、平等理念是解释近现代西方文明发展的最妥帖的中心语词。用法史学家梅因的话说，西方现代化的历程，就是从身份到契约，即从身份社会到契约社会转变的过程。可以说，一纸契约承载了西方现代文明的所有价值与成就。契约的思想和逻辑在西方社会中极端泛化，渗透进了社会生活和社会意识的各个领域。文艺复兴时期的启蒙思想家们甚至以此来解释和论证国家的产生和存在，是社会成员之间达成社会契约的法律后果，并以此型塑了国家与市民社会的基准关系。同时，契约的精神和法则也深入人心，成为调整人与人之间关系的基本准则。在高扬的意思自治原则下，人们之间的基本生产和生活关系，都是通过契约来加以调整的，在一纸契约之下，人的自由、权利得到极大的伸张。这种契约文化对诉讼的影响也是多方面的，例如在民事诉讼中，当事人对诉权的处分性，就集中体现了意思自治的契约精神。而在英美国家，将这种精神发挥到了极至，导致刑事诉讼程序的民事化，刑事诉讼程序与民事诉讼程序的差异不大，在刑事诉讼程序中，同样尊重当事人对诉讼的处分权，这种诉权的处分性直接体现了意思自治的契约精神。而辩诉交易制度之所以产生，也正是人们基于泛化的契约自由观念，认为代表公正的国家刑罚权也是可以通过控辩双方的交易来实现的，只要双方是自愿、平等地进行交易，就应当尊重这种交易的发生，并理性地接受交易的结果。可见，契约自由的文化与精神是辩诉交易得以产生的观念前提，契约的平等、自由原则也奠定了辩诉交易的基本规则。同时，也只有在强调契约自由的文化环境中，辩诉交易才能获得合法性基础。

　　万：我非常赞同您的观点。但是，仅以契约文化为例，似乎尚不足以解释为何辩诉交易首先在美国产生，然后才向意大利、德国等国输入。这里面，美国独特的社会和文化背景应当起着更为重要的催生作用，可以说，正是美国独特的实用主义哲学为美国社会普遍接纳、认同辩诉交易提供了思想基础，使其最终获得了合法性地位。从原理上说，任何制度设计，只有当它得到社会多数公众的普遍认同时，它才可能具备合法性基础。辩诉交易从其产生之日起，就伴随着如潮的批评，公众普遍认为，辩诉交易是“出卖”正义，有些被告钻法院承办案件超量的空子要软骨头的公诉人和法官减少对他们的指控或量刑。特别是，辩诉交易明显而直接的影响是穷凶极恶的罪犯逍遥法外，因为法院没法审判他们，给他们量刑，把他们关起来。[4]但是，为什么辩诉交易最终还是在美国取得了合法性地位，成为一项正式的法律制度呢？这要归因于美国独特的实用主义哲学观。在历史上，美国人民曾深受英国殖民统治之苦，在争取独立的过程中，美国人民逐渐形成了一套自己的哲学思考和价值观念，并写进了独立宣言之中。这就是追求生活自由与追求幸福的基本价值。追求自由和幸福本身并无可厚非，但关键是以何内容为基础和取向，是个人呢，还是社群？是精神取向呢，还是物质取向？由于美国独特的社会条件和背景（比如作为一个移民社会，具有文化上的多元性，难以整合形成统一的价值观）因此，美国人从建国伊始就注重个人主义和物质取向，社会生产的基本目的就在于尽量提高物质生活水平，这样，在人们的观念中便逐渐形成了一种追求物质生活是唯一目标的观念。在美国人眼里，有用、有利、金钱便构成了一切的标准。例如美国学者史蒂文森认为，价值一词的根本用途就是表露我的赞成或不赞成，好的描述意义要随使用这个词的场合而异；不过我如果把好这个词按照原来的评价用于某个物件，某种行为或人，它便表示我对该物、该行为或个人的赞成。这种追求金钱、追求物质利益的价值观在实用主义思想产生以后，便形成了一种占统治地位的意识形态。在他们那里，为了达到作为价值的利益，就要不择手段，如果注意手段的影响，就不能成功，由此可见，美国人的价值选择带有明显的实用主义色彩。[5]按照美国哲学家、实用主义哲学的主要代表人物杜威的观点，思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理。[6]在这种实用主义哲学的支配下，司法的目的在于解决纠纷，而不是追求绝对的、理想的公正，绝对的、理想的公正是不存在的，只有在现实中能够实现的公正，才是有价值的。因此，尽管辩诉交易存在着一些弊端，但只要其结果对国家、个人双方都有利，既能够促成国家刑罚权的实现，又能够节约司法资源、提高司法效率，那么它就是有价值的。在美国，最高法院把辩诉交易说成是“司法管理的一个基本因素”，认为只要它能被正确适用，就应该鼓励，因为它是合乎需要的。辩诉交易产生了快捷的而又在很大程度上是最终的案件处理，无需长时间的审前羁押，减少了在审前释放的人又犯其他罪行的机会，增加了使罪犯新生的可能性。正是鉴于辩诉交易的这种实用性，虽然有很多人反对，但是，美国公众仍然认可了辩诉交易的合理性，进而接纳了辩诉交易的合法性。

　　三、制度缺位与观念差离：中国引入辩诉交易制度的文化困境

　　谢：总结一下，可以看出，辩诉交易制度实际上依托于三重环境：一是当事人主义对抗式诉讼。从机理上分析，辩诉交易制度与对抗式诉讼存在内生关系，辩诉交易实际上是为克服对抗式诉讼的高风险，而自发生成的一项避险措施。同时，辩诉交易制度也与对抗式诉讼存在着共生性，对抗式诉讼为辩诉交易制度的正常运行提供了制度支持，辩诉交易制度与对抗式诉讼的诸多制度设计如沉默权制度和律师制度紧密相关；二是契约文化及其所代表的自由、平等的社会观念，它奠定了辩诉交易制度的观念前提，并内在地规定了辩诉交易制度的内容和交易的规则；三是实用主义的哲学观念。正是美国独特的实用主义哲学观念，使得辩诉交易制度这种“妥协的正义”，能够得到大多数美国公众的普遍认同和支持，从而获得了自身的合法性基础。

　　万：对辩诉交易的背景与机理的宏观考察，可以帮助我们厘清许多认识，尤其是，为什么意大利等大陆法国家在借鉴、移植美国的辩诉交易制度时，没有完全照搬美国作法。1988年意大利议会通过了新的刑事诉讼法典，新法典的重要变化就是试图向刑事诉讼的对抗制模式转变，这主要是因为对抗式模式渊源于自由主义思想，被认为是是对于自由民主国家更为适当的体制。[7]由于在诉讼模式上转向了对抗制，那么必然也继受了对抗制诉讼的结构性缺陷，包括过分对抗化带来的诉讼风险，为此，意大利一方面保留了法官依职权调查证据的权力，另一方面也引进了辩诉交易制度，以克服诉讼竞技化带来的诉讼风险。但是，意大利考虑到与美国在文化背景上的差异，尤其是意大利作为一个传统的大陆法国家，缺乏英美国家以个人主义为基础的极端的契约自由精神，社会公众难以接受完全通过控辩双方的交易来实现国家刑罚权的作法，同时，意大利人也缺乏美国人那种实用主义的价值取向，如果说在量刑上进行交易，意大利人还勉强可以接受的话，那么定罪方面的辩诉交易，就是完全不可接受的。正是考虑到这些文化因素，意大利在设计本国的辩诉交易程序时，并未完全照搬美国的作法，而是只设计了判刑方面的交易，不允许检察官与被告人之间就定罪进行交易。在美国，辩诉交易主要有两种方式：一是关于控罪方面的交易。检察官可以将起诉书中继在得多项罪状撤销其中的一项或多项，以促使被告人对其余罪作出有罪答辩。同时，检察官也可以将起诉书中唯一的一项较重的罪状换成较轻的新罪状，但条件是被告人承认后一种罪行；二是关于判刑方面的交易。检察官可以向法官提出关于对答辩有罪的被告人适用较低幅度刑罚的建议，这种建议的刑罚往往与被告人的控罪不相适应。而意大利式“辩诉交易程序”则主要适用于两种案件之中：一是可能对被告人判处罚金刑的案件；二是考虑到案件中的减刑情节、控辩双方的交易情况以及可对被告人的刑罚降低1/3等因素，被告人最终被判处的刑罚不超过2年监禁的案件。在意大利的辩诉交易程序中，控辩双方一般不能将被告人的罪名作为交易对象，但仍可以就被告人的量刑问题进行协商。同时，由于意大利法官在诉讼中的主动性，被告人甚至可以越过检察官而直接与法官达成适用一项程序的协议。即便如此，辩诉交易制度在意大利司法实践中的运作效果，仍然不尽如人意，据统计，在意大利，即使实行辩诉交易之后，仍有85%的案件以正式审判终结，这与美国90%的案件通过辩诉交易解决形成了鲜明的对比，也使意大利希望通过辩诉交易程序的引进分流案件、提高效率的期待落空。我认为，这主要还是制度本身的内在机理和外在环境在发挥着隐性的制约作用。

　　谢：更重要的是，以此来判断中国目前引进辩诉交易制度的可能性和可行性，应当慎重。首先，从制度机理的角度说，辩诉交易与对抗式诉讼制度具有共生性，辩诉交易的正常运作仰赖对抗式诉讼对被告人主体权利的切实保障，可以说，离开了对抗式诉讼，辩诉交易的平等性和自愿性就失去了保障。我国96年刑诉法修改之后，虽然在借鉴当事人主义诉讼对抗制因素的基础上，形成了一种带有当事人主义诉讼特征的新型诉讼模式。但同时，也应当清醒的认识到，我国目前的刑事诉讼模式仍然带有极强的职权主义色彩，控辩平等的诉讼架构尚未能塑立，难以提供辩诉交易所需的制度框架，尤其是对嫌疑人和被告人权利的保障仍显不足，保证嫌疑人供述自愿性的沉默权制度缺乏，更重要的是我国目前的辩护律师制度存在严重缺陷，律师无法同步介入侦查，侦控机关讯问嫌疑人时，律师不享有在场权；律师与嫌疑人的会见还受到极大限制，无法进行充分交流；律师的调查取证权、阅卷权严重受限，无法展开有效的调查；刑事法律援助制度的适用范围还相当有限，嫌疑人在侦查阶段尚不能获得法律援助，加上由于激励机制的缺乏，承担法律援助义务的律师办案热情不高，辩护效果不佳。现行辩护律师制度的缺陷，使嫌疑人在面对检察机关的交易“要约”时，因无法得到辩护律师的提点，而难以抉择或者错误抉择，甚至被迫接受。可以说，辩护律师制度的不尽如人意，是妨碍我们引入辩诉交易的最大“瓶颈”。在这样的背景下，匆忙引进辩诉交易制度，可能会在提高了诉讼效率的同时，却极大地伤害了司法的公正性。

　　万：另一方面，就观念层面来讲，辩诉交易依赖于崇尚契约自由的社会环境。契约文化本质上是一种权利文化，崇尚契约，就是崇尚“权利本位”。而从传统上看，中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失，在中国的传统中，缺乏西方法哲学中最基本的“权利”概念。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外其他程度上的社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。[8]这种“重权力、轻权利”的权力本位主义思想，使我们历来缺乏一种根深蒂固的以契约为表征的平等、自由的权利本位观念。虽然我国已经着手进行市场经济改革，但是，传统的计划经济体制的影响不可能在一夜之间消失，与市场经济相配套的一系列思想和文化环境也远未培育形成，这就使得我们难以接受辩诉交易所代表的契约自由精神，我们可能会质疑：代表公正的国家刑罚权怎么能够通过控、辩双方之间的交易来实现呢？加上深受儒家“重义轻利”思想影响的我国，在价值观念上历来不是物质取向的，而是精神取向，因而缺乏美国式的实用主义价值观，对一项通过“出卖正义来换取效率”的制度，又会得到多少社会公众的认同和接纳呢？恐怕仅仅在司法机关内部，其公正性都很难得到认同，更遑论得到多数社会公众的普遍接纳。而一项缺乏社会认同的制度设计，即使强行通过，最终也是难以得到贯彻的，因为人类社会的经验早已证明，真正的法治秩序的建构不是依赖于强力，而是靠信仰。

　　（本文发表于《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年3月版。）

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　　[1] [美]彼得。G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版，第190页。

　　[2] [美]弗来彻：《公平与效率》，载宋冰编：《程序、正义与现代化-外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版。

　　[3] 何家弘编著：《外国犯罪侦查制度》，中国人民公安大学出版社1995年版，第27页。

　　[4] [美]弗来彻：《公平与效率》，载宋冰编：《程序、正义与现代化-外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版。

　　[5] 袁义江：《美国哲学史》，广西大学出版社1989年版，第262页。

　　[6] 邱仁宗主编：《20世纪哲学名著导读》，湖南出版社1991年版，第667页。

　　[7][意]马可。法布里：《意大利刑事司法制度的改革：理论与实践的悖反》，龙宗智译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论从（第2卷）》，中国政法大学出版社1998年版。

　　[8] 转引自陈兴良《从政治刑法到市民刑法》，载《刑事法评论（第1卷）》，中国政法大学出版社1997年版。

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